Introducción.

Dentro de los Delitos contra la Administración de Justicia del Título XX del Libro II del Código Penal (CP) y bajo la rúbrica “Del Quebrantamiento de condena”, el Capítulo VIII, en sus artículos 468 a 471, se recogen los siguientes delitos:

Delitos de quebrantamiento de condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción y custodia (artículo 468, apartados 1)

Delito de quebrantamiento por la clase de pena o medida cautelar o de seguridad impuesta dentro de las contenidas en el artículo 48 del CP y respecto a las personas referidas en el artículo 173.2. y 2 del CP (artículo 468, apartado 2).

Delito de inutilización o perturbación del funcionamiento normal de dispositivos técnicos que controlan penas, medidas de seguridad o medidas cautelares (artículo 468, apartado 3).

Delitos de fuga de lugares de reclusión mediante violencia o intimidación en las personas, fuerza en las cosas o mediante motín (artículo 469).

Delitos de ayuda a la evasión de condenados, presos o sentenciados (artículo 470 y 471).

 

Objeto de análisis.

En este y en futuros post analizaremos el delito de quebrantamiento previsto en el artículo 468.2 del CP, teniendo en cuenta lo que establecimos respecto a las penas y medidas establecidas en el artículo 48 del CP en Penas y medidas de alejamiento respecto a lugares de comisión del delito y respecto a víctima o su familia – Escudo Legal y la especial relevancia que tiene en los delitos de violencia de género.

Cualquier abogado penalista ha recibido algún Auto con esta medida cautelar para su cliente: Se prohíbe a JJ aproximarse a HH, a su persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar frecuentado por aquella, a menos de xxx metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio”, medida que durará mientras se tramita el procedimiento y hasta resolución firme, bien por sentencia bien por auto de sobreseimiento.

También habrá recibido una Sentencia en la que condena a su cliente o al contrario, entre otras penas, a la prohibición de acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualesquiera otros que frecuente con habitualidad, a una distancia no inferior a xxx metros y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento por un tiempo determinado.

 

¿Qué dice el artículo 468.2 del Código Penal?

Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada”.

Por tanto, se trata de un tipo agravado de quebrantamiento por la clase de pena o medida impuesta (artículo 48 CP) y en atención a quienes fueron los sujetos pasivos del delito: las personas referidas en el artículo 173.2 del CP.

 

¿Quiénes son las personas referidas en el artículo 173.2 del Código Penal?

Víctimas que “sean o hayan sido cónyuge” del investigado, acusado o condenado “o estén o hayan estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia”.

Víctimas que sean “los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad”, ya sean “propios” del investigado, acusado o condenado o de su “cónyuge o conviviente”.

Víctimas que sean “menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar”.

Víctimas “que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.”

 

Elementos del delito

Los elementos del delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar aparecen recogidos en numerosas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por todas, en la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 691/2018, de 21 de diciembre, decíamos que este delito “requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone“.

 

Consentimiento de la víctima.

El primer Acuerdo adoptado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión celebrada el 25 de noviembre de 2008 se refiere a la interpretación del artículo 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima y recoge claramente que:

El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del CP.

Tampoco se puede considerar como una atenuante el consentimiento de la víctima de violencia de género en cuyo favor se fija una prohibición de acercamiento, todo ello sin perjuicio de que pueda ser un factor a tomar en cuenta a la hora de individualizar la pena (STS nº 667/2019, de 14 de enero de 2020, Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García)

 

¿Es exigible requerimiento expreso de la existencia de la prohibición de comunicación previa al investigado o penado?

Según la STS nº 567/2020, de 30 de octubre, en un caso de posible incumplimiento de una medida cautelar de prohibición de comunicación, señalaba que:

En la jurisprudencia de la Sala no se exige como elemento del delito la existencia de un requerimiento previo con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal, ni tampoco una comunicación de la fecha en la que comienza a ser efectiva la prohibición, lo cual resulta lógico si se entiende que, tratándose de una media cautelar, debe entrar en vigor desde el mismo momento en que se notifica, al obligado por la misma, la resolución en la que se acuerda”.

Este entendimiento es coherente con la evolución normativa que se recoge en la STS nº 664/2018, de 17 de diciembre, la cual revela “un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS 886/2010, de 20 de octubre; STS 511/2012, de 13 de junio; o STS 799/2013, de 5 de noviembre)”.

Por otro lado, y en el mismo sentido, el conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento ha sido considerado suficiente para un pronunciamiento de condena (STS nº 368/2020, de 2 de julio).

No obstante, existen pronunciamientos de las Audiencias Provinciales, como la de Zaragoza (sección 1ª), en Sentencia nº 235/2020, de 28 de octubre que si que entiende que “lo esencial, en todo caso, es que quede constancia de que el investigado fuera real conocedor de las consecuencias (especialmente la más graves) del incumplimiento de las prohibiciones impuestas (incluida la posibilidad de, caso de incumplirse, de ser condenado por un delito de quebrantamiento). En resumen, este Tribunal entiende que la formulación correcta de los apercibimientos o requerimientos legales, forma parte necesaria del elemento normativo del tipo, de suerte que su ausencia o insuficiencia excluye la posibilidad de apreciar la existencia del delito”.

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