Código Penal.
El artículo 225 bis del Código Penal (CP) establece que:
«1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: 1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia».
Bien jurídico objeto de protección.
La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 339/2021, dictada por el Pleno de la Sala de lo Penal, con fecha 23 de abril de 2021 (Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco), abordó en profundidad el delito de sustracción de menores del artículo 225 del CP, con un completo análisis doctrinal, jurisprudencia e incluso político.
Esta STS en torno al bien jurídico objeto de protección de este artículo decía así: «A partir de la motivación de la tipificación de esta conducta, ciertamente con sustantividad y autonomía propia, pero directamente inspirada y conformada a partir de las conductas de traslado y retención ilícitos contempladas en el ámbito del derecho internacional privado y más concretamente en el Convenio de La Haya de 1980, en directa y congruente relación con su ubicación sistemática, en Capítulo dedicado a » De los delitos contra los derechos y deberes familiares» dentro del Título XIII, rubricado como «Delitos contra las relaciones familiares», ha de ser puesta en directa conexión con el derecho de custodia, cuyo quebranto determina el traslado y retención ilícita en aquella normativa, como instrumento de estabilidad en las relaciones familiares de los menores en que recae, donde el evitar los cauces legalmente establecidos para resolver los supuestos de desacuerdo entre los progenitores y acudir a vías de hecho para conseguir esa custodia, genera lógicamente la desestabilización de esas relaciones, en cuanto se le cercenan con parte de los integrantes de esa familia.
Es decir, contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, se concreta en una de sus manifestaciones, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos…; pero a través de una protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte, igualmente incurre en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor; por otra, tampoco exige el tipo que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten; como tampoco evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas en el contenido en el Convenio. Se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el CP, a través de un tipo penal que se configura como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello.
En cuya consecuencia, como a su vez abundantemente ilustran resoluciones de la jurisprudencia menor proveniente de las Audiencias Provinciales, debemos concretarlo en el genérico mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos; se atiende a evitar las potenciales consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce establecido. De ahí que se sancione la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos. En definitiva, desestabilizar en el modo reseñado las relaciones familiares con el menor, sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los menores en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no es tanto el aspecto que se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relaciones familiares y la evitación de conductas de sustracción.
Coincide con uno de los derechos establecidos en la Carta Europea de los Derechos del Niño (DOCE nº C 241, de 21 de Septiembre de 1992), donde el Parlamento en su apartado 7, dentro del listado de peticiones, incluye en el subapartado 14: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño. Se deberán adoptar pronto las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales – perpetrado por uno de los padres o por un tercero-, ya tenga lugar en un Estado miembro o en un tercer país».
Igualmente el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, tras proclamar el interés superior del menor, en su apartado tercero establece que todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses».
Respuesta.
Se discutía por la doctrina y en la jurisprudencia menor si el sujeto activo del delito contemplado en el artículo 225 bis.1 y 2 1º CP podía ser el progenitor custodio del hijo o únicamente el no custodio.
La STS nº 156/2023 a 8 de marzo (Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián) aborda esta cuestión y señala que «el acento para dar respuesta al debate que se nos plantea habrá que ponerlo, no en si puede ser sujeto activo del delito el progenitor custodio o no custodio, sino en el derecho mismo de custodia, pues es la infracción de este derecho, en principio compartido por ambos progenitores, determinante a la hora de valorar la conducta, y así lo entendimos en Auto de 2 de febrero de 2012, en que tratamos sobre el delito de sustracción de menores y su interpretación según el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, donde, con cita de su artículo 5 a) y en relación con el derecho de custodia, decíamos que «comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia . No se diferencia entre progenitores custodios y quienes no lo son. De ahí que se considere traslado ilícito -artículo 3.a) del Convenio- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona»; derecho que, en consecuencia, cabrá considerar infringido para un progenitor, si el otro, por las vías de hecho, le priva de él, y derecho que tiene su extensión en el menor, en la medida que no debe verse privado de relacionarse regularmente con los dos padres, también en situaciones de crisis familiares, incluido cuando sea patente que éstas se presentan en la realidad cotidiana.
Así lo decíamos en la Sentencia del Peno, que se trata de un tipo penal que se configura como una infracción del derecho de custodia con autonomía propia, y así resulta de lo que se puede leer en la Exposición de Motivos Ley Orgánica nº 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación del CP sobre sustracción de menores: «La protección de los intereses del menor ha definido una línea de actuación primordial a la hora de legislar en España desde nuestra Constitución. Ello ha sido especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores», pues, como decía la STC nº 196/2013, de 2 de diciembre de 2013, el artículo 225 bis «tiene por objeto sancionar ciertos comportamientos que atentan contra los derechos del progenitor custodio y, en última instancia, contra el superior interés del menor», y esto es fundamental tenerlo en cuenta, por su relación con el bien jurídico objeto de protección por la norma, a la hora de tomar una decisión».
Más adelante señala que «Si, como hemos visto, el legislador ha definido la sustracción del 1º de los ordinales del artículo 225.2 del CP, como «el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente», ningún elemento más es preciso para subsumir una conducta en el tipo» y trascribe las alegaciones del Ministerio Fiscal en el asunto tomando en consideración, quien decía que «La ausencia casi absoluta de reglas jurisprudenciales claras de interpretación del artículo 225 bis 1 y 2.1º del Código Penal en supuestos en que los padres no estaban separados de hecho ni de derecho en el momento de iniciarse la conducta típica es lo que determina que el asunto tenga un relevante interés casacional, dado que la conducta del progenitor que, constante la relación de convivencia con el otro progenitor, decide unilateralmente trasladar al menor de domicilio, ocultar el lugar de residencia del menor al otro progenitor, e impedir por vía de hecho cualquier tipo de relación paternofilial del hasta entonces progenitor conviviente con el menor, reviste una extrema gravedad, digna de ser incardinada en el injusto típico de la sustracción de menores. Y esta actividad típica es la que se ha evidenciado en este supuesto concreto, ejecutada por uno de los progenitores convivientes (la madre) frente al otro progenitor custodio o conviviente (el padre) en perjuicio del derecho del menor a mantener una relación paternofilial adecuada y necesaria con aquel (cfr. Auto del Tribunal Supremo 1113/2012, de 2 de febrero, al que posteriormente haremos una referencia más explícita)»