El artículo 403 del Código penal castiga al que “ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente” con la pena de “multa de doce a veinticuatro meses”.

Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de seis a doce meses”.

Además, impondrá “una pena de prisión de seis meses a dos años si concurriese alguna de las siguientes circunstancias:

  1. a) Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido.
  2. b) Si el culpable ejerciere los actos a los que se refiere el apartado anterior en un local o establecimiento abierto al público en el que se anunciare la prestación de servicios propios de aquella profesión”.

Estos delitos van acompañados habitualmente por otros delitos, como falsedades en documento público o privado, estafas, lesiones, etc.

Sobre el delito de intrusismo, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 324/2019, de 20 de junio (Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet) es clarificadora e interesantísima.

¿Qué se protege?

Comienza la sentencia señalando que, “este delito causa hoy en día un serio de daño al ejercicio controlado de las actividades profesionales que tienen secuenciado su respectivo radio de actuación en cada caso, y sin que se admitan intromisiones en ningún caso de aquellas personas que sin tener reconocida la habilitación correspondiente ejercen profesiones para las que no están reconocida su titulación habilitante, poniendo en serio peligro a los ciudadanos que contactan con profesionales que ejercen actividades para las que no están autorizados”.

Por tanto, “los intereses que se protegen son de tres tipos:

Puede, con ello, “asegurarse que los intereses que se protegen son de tres tipos:

  • El privado de quien recibe la prestación profesional del intruso.
  • El del grupo profesional.
  • El del público”.

 

Idoneidad frente a impericia o falta de formación.

Seguidamente la Sentencia mencionada diferencia la idoneidad de la impericia o falta de formación, señalando que “debe destacarse que es necesario que el ejercicio de ciertas profesiones sólo pueda ser desarrollada por personas idóneas para ello. Y esa idoneidad es asegurada por el Estado, que es el único que puede otorgar los títulos necesarios para el ejercicio de las mismas, con lo que la idoneidad conformada por el título académico y oficial constituye y contribuye a la presunción de la idoneidad, aunque, como es lógico, no al aseguramiento de la misma. Pero ello nos lleva ya al campo de la impericia, o falta de formación continuada determinante de una conducta imprudente. La ausencia de formación suficiente nos llevaría a temas del mal ejercicio entre los “habilitados”, pero ello lleva otro tipo de sanciones, no la pena de intrusismo, aunque no se puede negar el grave daño que ello causa, también, al ciudadano que recibe la prestación profesional, no de un intruso, sino de un “habilitado no preparado ni formado para ese ejercicio profesional”, lo que llevará las propias sanciones de su colegio profesional, o, en su caso, las penales por imprudencia profesional, o las civiles por responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil.

En consecuencia, la presunción de aptitud e idoneidad lo da la titulación, que se erige como requisito administrativo, sin el cual, si se ejerce una actividad profesional sin el título resulta un ilícito penal con independencia del resultado, o de la aptitud y actitud para la actividad, ya que ello entra en otro terreno distinto, al no tratarse de una buena o mala praxis profesional, sino del ejercicio profesional “sin habilitación” como presupuesto administrativo cuyo incumplimiento es un ilícito penal. Y ello, porque recordemos que estamos ante un delito de mera actividad y que requiere del ejercicio de esa actividad profesional, aunque se hubiera tratado de un solo acto, ya que no se exige la habitualidad para delinquir en el apartado 1º, al menos, del art. 403 CP , con independencia de que esta presunción se desprenda del apartado 2º.

Como apunta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 407/2005 , de 23 de Marzo , en este punto hay que incidir en que debe prevalecer el interés colectivo de que ciertas profesiones sólo las ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública, en atención a la superior naturaleza de los bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones: vida, integridad corporal, libertad y seguridad, etc”.

Liberalismo frente a control.

A continuación, la Sentencia aborda una cuestión debatida en foros jurídicos., señalando que “Resulta interesante destacar, por otro lado, que se ha hablado de una apuesta por el liberalismo de las profesionales en aras a hacer desaparecer este tipo penal, lo que puede conllevar una crisis en los mecanismos de protección frente a conductas imprudentes que están detrás de estas actuaciones no habilitadas por titulación suficiente.

No quiere decirse con ello, sin embargo, que la titulación garantiza, siempre y, en cualquier caso, la correcta función y desempeño del servicio o actividad profesional, pero, al menos, quien dispone de la titulación exigida en cada caso, académica u oficial, cumple con el presupuesto administrativo habilitante, aunque podría, luego, por falta de formación continuada incurrir en la negligencia profesional. Pero estaríamos ya en otro arco de infracción por imprudencia, frente al actual, que lo es por la contravención, como conducta antijurídica que se encuentra penada por la ley, en este caso en el art. 403 CP, por sancionar la conducta del ejercicio profesional concreto y determinado absolutamente al margen de la norma administrativa que permite ejercer esa concreta actividad profesional en cada caso.

Hay que recordar que el delito de intrusismo solo castiga la intromisión ilegítima en una profesión, pero no la impericia, por lo que es posible emplear las normas concursales aplicando el mencionado delito más la correspondiente agravante de imprudencia profesional por el resultado producido si desconoce o aplica incorrectamente los deberes de la profesión.

En consecuencia, puede asegurarse que el propio sistema huye de una desregulación del ejercicio de las actividades profesionales y apuesta por el ejercicio de un control administrativo, que en algunos casos se lleva a cabo por los Colegios profesionales, como símbolo de la garantía en la cualificación, preparación y formación que se exige en el ejercicio de algunas actividades profesionales.

Además, se suele añadir, que, consecuencia del establecimiento normativo de determinados requisitos para la incorporación al mercado profesional, el legislador cierra el sistema conminando con sanción penal a aquellos que incumplen alguna de las exigencias establecidas: concretamente, la relativa a poseer el título (académico u oficial), único instrumento esencial para el ejercicio de las denominadas profesiones reguladas, lo que conlleva a la apuesta por la regulación de las profesiones, y la sanción penal por el ejercicio de éstas sin título académico u oficial, según el caso”.

Actos propios de una profesión.

Seguidamente la Sentencia recoge que “con respecto a la mención de la expresión de actos propios de una profesión a la que se refiere el tipo penal en el inciso 1º del art. 403.1 CP hay que destacar los siguientes aspectos de relevancia:

a.- Han de ser los pertenecientes a una profesión reglamentada. Tanto de forma exclusiva como compartida. La doctrina refiere al respecto que se trata de un elemento normativo del tipo que ha de llenarse de contenido atendiendo a las atribuciones que corresponden de manera excluyente y exclusiva al ejercicio de una determinada profesión, lo que significa que hemos de acudir a la normativa específica de la profesión afectada, donde se determinan las atribuciones y los actos propios de ella. De esta forma, se hace necesario, en primer lugar, atender a la normativa administrativa, nacional e internacional, donde se determinan los actos propios de cada profesión y, en segundo lugar, a la reglamentación de los Colegios profesionales.

b.- En todo caso, es indiferente que tales actos sean onerosos o gratuitos.

c.- Y que sean uno o varios, porque el delito es único, sin que se admita la continuidad delictiva.

d.- “Acto propio de una profesión” es aquél que específicamente está atribuido a unos profesionales concretos con terminante exclusión de las demás personas.

e.- Si, además, se postula aplicar la agravante del art. 403.2 CP de acuerdo con la dicción literal del precepto, es necesario que se realice la conducta típica de cualquiera de las dos modalidades del tipo básico y, además, se produzca la atribución pública de la cualidad de profesional. Con respecto a esta “atribución” hay que apuntar que “atribuirse la cualidad de profesional” equivale a arrogarse tal cualidad en virtud de una actuación positiva capaz de determinar un error en la sociedad. Además, se incide por la doctrina en que la atribución sea pública significa que se haga de forma que pueda ser conocida por el público en general, y, en particular, por los potenciales usuarios del servicio profesional que usurpa el intruso. No es preciso que dicho anuncio consista en una referencia personal al sujeto activo, bastando con que contenga la indicación genérica de la profesión, si es conocida por el común de la sociedad lo que aquella significa u ofrece, o la asistencia que se presta.

f.- Solo las personas que por haber adquirido los conocimientos y superado ciertas pruebas obtuvieron un título de la clase exigida están autorizados por el ordenamiento jurídico para la realización de actos de esa profesión.

g.- La mencionada exclusividad no tiene que predicarse siempre de cada clase de titulación, por ejemplo, en el parentesco en algunas ciencias.

h.- El acto propio ha de estar en relación directa con el título académico que, a su vez, debe atribuir la exclusividad de su realización.

Con respecto a la exigencia del “ejercicio de un acto propio de una profesión”, añadir que esta mención nos lleva a una estructura de ley penal en blanco; esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre totalmente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta. Y ello, a su vez, nos lleva al incuestionable carácter jurídico de los elementos tales como “título oficial“, o que “habilite legalmente para su ejercicio”, “actos propios de una profesión”, destacando que el régimen de las profesiones tituladas son los que han de servir de complemento interpretativo al mismo se estructura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente- que, en mayor o menos concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el art. 36 Constitución Española al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. Con esa medida habrán de ser, precisamente, normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial”.

Título Oficial.

Con relación a la mención de “título” dice la Sentencia quela doctrina que título académico (art. 403.1 1º inciso) es el que se obtiene después de completar un ciclo de estudios universitarios. Por su parte, título oficial o profesional es el que se exige para el desempeño de una profesión, sin que se requiera para su obtención, necesariamente, la realización de estudios superiores específicos, aunque sí se establecen unas condiciones entre las que suelen aparecer la superación de unas pruebas de aptitud y una determinada titulación académica. Pero se insiste con acierto en que ha de tenerse en cuenta que la protección ofrecida por el art. 403 se extiende a cualquier profesión cuyo ejercicio precise de la posesión de un título que garantiza una previa formación académica.

En cuanto al Título oficial (art. 403.1 2º inciso) hay que recurrir a preceptos extrapenales de naturaleza administrativa que describirán los presupuestos o exigencias para la obtención de ese título y los actos que están permitidos realizar Hay que incidir en que el propio precepto exige en este punto que:

a.- La actividad profesional desarrollada exija título oficial

b.- Y que éste acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para el ejercicio de la profesión. Por ejemplo, que la Ley exija la concesión del título y ello conlleve a sus tenedores la exclusividad para realizar la actividad de que se trata, y, al mismo tiempo, que esa actividad, por su importancia y trascendencia, exija tal grado de especialidad y conocimientos que su ejercicio por no titulado suponga, en consonancia con el bien jurídico, un peligro para los componentes de la colectividad. (Por ejemplo, en el caso de odontólogos. SSTS 13 Junio 1990; 5 de Febrero de 1993 , 1612/2002 , de 1 de abril ).

 

Conclusiones.

Concluye la Sentencia manifestando que las características de este delito son que:

1.-El delito se consuma con la simple realización de un solo acto propio de la profesión, sin que sea necesaria la habitualidad o repetición de actos.

2.- Es un delito de mera actividad que no exige resultado alguno.

3.- No está prevista la comisión imprudente. Es un delito doloso que requiere el conocimiento de que el acto que realiza pertenece al ámbito de determinada profesión y de que carece del título que habilita para su ejercicio.

4.- Se trata de un precepto penal en blanco, en cuanto deberá acudirse a la normativa legal y reglamentaria que regule el ejercicio de cada profesión. Es decir, debe ser integrado con las normas extrapenales reguladoras de la actividad profesional de que se trate.

5.- El tipo penal no exige la habitualidad, entendiéndose como suficiente con un acto único y global de la profesión, y que la expresión “actos propios” no impide esta interpretación.

6.- No exonera de culpa que la prestación del servicio se haga correctamente. El tipo penal se comete por carecer de título habilitante, no por mala praxis profesional.

7.- El tipo parte de “la carencia de título”, no de otras contravenciones relacionadas con la forma de su ejercicio si tiene título en base a la intervención mínima del derecho penal”.

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