Introducción.
La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº591/2018, de 26 de noviembre (Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet) realiza un resumen perfecto de lo que es delito provocado en su recorrido jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y las diferencias entre agente provocador con el agente encubierto.
Definición.
“El delito provocado es el que surge por obra y a estímulos de provocación (STS de 18 de abril de 1972). Pues bien, el delito provocado es aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas indubitables de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera simulando primero allanar y desembarazar el iter criminis y obstruyéndolo finalmente, en el momento decisivo, con lo cual se consigue que por el provocador no sólo la casi segura detención del inducido sino la obtención de pruebas que se suponen directas e inequívocas”.
Y esta Sala ya señaló en la STS nº 702/97 de 20 de mayo que “… por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de una persona sospechosa, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiese producido, aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención ab initio de la fuerza policial. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad a los poderes públicos contenidos en el artículo 9.3 de la Constitución Española”.
Relación y diferencias entre agente provocador y agente encubierto.
Del análisis de la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS hay que tener en cuenta, según la Sentencia que estamos analizando:
1.- La “existencia de ánimo delictivo propio en los autores” en el caso del agente provocador.
2.- Que la actividad policial del agente encubierto es “meramente investigadora”.
No hay delito provocado cuando la actividad policial tiene un animus tendencial dirigido a realizar una investigación de la actividad de las personas que son sometidas a investigación, y se llevan a cabo operaciones en base a las conversaciones con los implicados que son los que tienen el animus inicial delictivo (Así, en la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 1990 se recoge que en este caso se había montado un dispositivo por la Guardia Civil quien, por confidencias, sabía que en una avenida de Marbella se traficaba con droga. El condenado ofreció en el momento de su detención a quien resultó ser un agente encubierto la cantidad de 150 kilos de hachís creyendo que era un comprador de droga. La Sala reitera su doctrina al afirmar «no hay pues, en este caso, como en otros análogos, provocación propiamente dicha, para la comisión de un delito, sino actividad encaminada a descubrir una infracción penal cometida o que se está cometiendo, actuación esta última que pertenece a las medidas de prevención y represión de hecho, constitutivos de delito de tanta gravedad y trascendencia como lo son los que hacen referencia al tráfico de drogas de tan importante incidencia en la salud mental y física de las personas, y especialmente de los jóvenes)”.
3.- La conducta del agente encubierto es consecuencial a la conducta de los investigados.
No es el agente encubierto el que lleva a cabo las iniciales conversaciones para la operación a desplegar, sino al revés. Que este acepte no quiere decir que sea un delito provocado, sino que éste recibe la información de los investigados y actúa en su calidad de agente encubierto, facilitando la operación a los superiores y fiscalía para el resultado de la operación y la detención.
4.- No debe confundirse la investigación del agente encubierto con tomar la iniciativa el autor de una intención delictiva preexistente.
Hay que distinguir entre el delito provocado y la forma de averiguación de un verdadero delito, supuesto en el que el hecho delictivo ya existe y viene determinado por la actuación espontánea del autor, que quiere realizarlo sin estar previamente estimulado por un agente provocador.
5.- Es delito provocado «incitar» a cometerlo con actos manifiestos y claros.
La Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 690/2010 , de 1 de julio señala que «en el delito provocado resulta ante todo imprescindible el hecho de la inexistencia previa de cualquier actividad delictiva en trance de comisión del concreto delito de que se trate, de modo que si la ejecución del mismo da comienzo sólo a partir de la intervención del funcionario o agente provocador, pudiendo llegar a afirmarse con seguridad que de no haberse producido tal intervención provocativa el delito no se hubiera llegado a cometer, al menos en las circunstancias concretas en las que el mismo se produjo, sí que deviene procedente la calificación, como «delito provocado», de esa conducta ilícita y, por consiguiente, con fundamento en lo inadmisible de dicha provocación por parte de las Autoridades entendida como contribución eficaz y determinante a la comisión de un delito, la procedencia de su carácter impune. Pero cuando, como aquí, no es que se hubiese iniciado la ejecución del ilícito sino que los actos realizados por los diferentes partícipes, poseyendo y trasladando la sustancia prohibida, ya podían considerarse integrantes de la consumación de semejante infracción, el que uno de los funcionarios, en concreto un guardia civil, objeto de ofrecimientos constitutivos de delito de cohecho activo, simulase, siguiendo instrucciones de sus superiores, atender a dichos requerimientos delictivos, a fin de colaborar en el completo conocimiento, y posterior acreditación, de las actividades de quienes pretendían corromperle, en modo alguno puede significar «provocación» para la comisión de un delito que, como decíamos, ya se había cometido antes de la intervención, por otro lado no buscada por él, del referido guardia que tan ejemplarmente actuó».
6.- La labor del agente infiltrado no pretende la comisión del delito.
El agente se limita a comprobar la actuación del sujeto, recogiendo pruebas de delitos ya cometidos o que se están cometiendo, como apuntan las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2003 y 5 de octubre de 2004, e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el investigado, como añade la sentencia de esta sala de 12 de junio de 2002, que previamente habrá esperado o buscado terceros para la coejecución o agotamiento del delito, habiéndose ofrecido el agente infiltrado, adoptando para ello una apariencia de persona normal o simulando ser delincuente, como recoge la sentencia de esta Sala de septiembre de 1993. En este caso concreto no se desprende, ni mucho menos, que sea la actuación del agente la que determina que el delito se cometa, sino que de los hechos probados se evidencia con claridad la preexistencia de esa intención en los autores que es lo que motiva la autorización del art. 282 bis LECrim”.
7.- El dolo en el autor o autores ya existe antes de la designación del agente encubierto.
El delito arranca de la determinación del sujeto activo, libre, voluntaria y anterior a la intervención del agente policial (SSTS 5 de octubre de 2004 y 13 de noviembre de 2006), desarrollándose conforme a aquella ideación sin que el agente pueda crear el dolo en los autores, puesto que éstos ya están obrando dolosamente (STS 23 de junio de 1999).
8.- La actuación policial será lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito.
9.- La provocación de la prueba en el delito provocado.
Señala la doctrina que en el delito provocado, la intervención se realiza generalmente por un agente policial o un colaborador de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad -el agente provocador- antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible (SSTS 23 de junio de 1999 y 25 de enero de 2007) y se realiza en virtud de la inducción engañosa que, con el objetivo de conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta delictiva que se espera (STS 16 de febrero de 2006), incitándole a perpetrar una acción, que previamente no tenía propósito de cometer, de forma que, de no existir ésta, el delito no se habría producido (SSTS 3 de marzo de 2004, 6 de junio de 2006 y 13 de noviembre de 2006), pues la voluntad de delinquir no surge por su propia y libre decisión (STS 13 de junio de 2006), sino a través de una especie de instigación o inducción (STS 15 de septiembre de 1993), en los términos del art. 28.a) del CP”.
10.- Elementos del delito provocado.
“1) elemento objetivo/teleológico: patentizado en la iniciativa del agente provocador, efectuada sobre el provocado, de manera que éste actúa a consecuencia de la incitación de que es objeto, y que tiene por intención obtener del provocado la respuesta esperada, con la finalidad última de detenerle;
2) elemento subjetivo: constituido por la creación que realiza un agente policial de un dolo de delinquir en un tercero, mediante la incitación a la comisión de un delito, si bien esta inducción es engañosa.
3) elemento material: integrado por la ausencia de riesgo o puesta en peligro para el bien jurídico protegido, porque la operación, desde su ideación, está bajo el control policial. Por tanto, la acción es atípica, no cabiendo acción punible, ni sanción”.
11.- Diferencias entre el agente encubierto y el agente provocador.
“Destacamos las notas distintivas que la doctrina rescata en las diferencias con el agente encubierto, y que son evidentes:
a.- El agente provocador no se infiltra en la organización criminal, sino que tiene un contacto limitado con la misma o con algún delincuente;
b.- El agente provocador no usa una identidad ficticia, sino que se limita a ocultar su condición de agente de policía, engañando así a los delincuentes;
c.- Al ser el engaño menor y la relación con los delincuentes más corta, el riesgo de vulneración de derechos fundamentales es mucho menor en la actuación del agente provocador que en la del agente encubierto; y,
d.- La finalidad de la actuación del agente provocador es detener al delincuente en el instante, impidiendo el agotamiento del delito, mientras que el agente encubierto recaba información, ya que por encima de la incautación de efectos del delito o detenciones concretas está la desarticulación de una organización criminal”.
Acceso a la STS nº591/2018, de 26 de noviembre (Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet): STS 4038/2018 – ES:TS:2018:4038 – Poder Judicial
Si necesita asesoramiento o defensa en cualquier asunto penal, no dude en consultarnos a través de cualquiera de las formas de contacto con #escudolegal https://escudolegal.es/contacto/