Interesante resulta la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 941/2023, de 20 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina), donde de forma clara establece cuando no existe engaño bastante para considerar que existe estafa si la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía y cuando nos encontremos ante un engaño burdo.
Engaño bastante, comportamiento del perjudicado y medidas de autoprotección.
Con carácter previo, he de señalar que es sabido que para la configuración del delito de estafa es preciso que el engaño sea bastante, es decir, es preciso que el infractor haya debido vencer con su engaño la barrera de defensa del supuesto perjudicado.
Como dice la STS nº 941/2023, de 20 de diciembre: «El delito de estafa requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva). Esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación se vea completada con la suficiencia en el caso concreto, en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.
Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero (STS 288/2010, de 16 de marzo; y 421/2013, de 13 de mayo)».
En relación al comportamiento del perjudicado o posible víctima, señalaba JAKOBS que, «Sin embargo, mayor importancia práctica que estos casos de apoyos que exceden de lo obligado probablemente la tengan aquellos otros supuestos en los que la víctima con su propio comportamiento da la razón para que la consecuencia lesiva le sea imputada; casos en los que, por tanto, la modalidad de explicación no es la “desgracia”, sino “la lesión de un deber de autoprotección” o incluso la “propia voluntad”; las infracciones de los deberes de autoprotección y la voluntad se agrupan aquí bajo el rótulo de “acción a propio riesgo”».
A partir de ahí se puede decir que si el perjudicado de una estafa no adopta las medidas de protección que le eran exigibles, correspondería absolver al reo de un delito estafa, porque si la hubiese desplegado una mínima diligencia, no se habría producido el error.
Por tanto, el comportamiento del perjudicado y su autopuesta en peligro puede tener un papel relevante en la imputación objetiva de la conducta delictiva, ya que la víctima es la que tiene la obligación primaria de tutelar sus bienes.
En este sentido, la STS nº 941/2023, de 20 de diciembre, pone de manifiesto que: «El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Es decir, cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles o profesionales, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del artículo 248 del Código Penal (CP), pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo (SSTS 752/2011, de 26 de junio; y 421/2013, de 13 de mayo)».
Sin embargo, continúa diciendo que: «Ahora bien, este criterio excluyente de la existencia de engaño debe valorarse con prudencia, ya que no puede exigirse que el perjudicado por la estafa venga obligado siempre a desconfiar o a establecer controles exhaustivos sobre su modo de proceder. Las relaciones humanas también se asientan en la confianza por loque no siempre que el individuo sea crédulo o confiado puede afirmarse que ha incumplido el deber de auto protección. El concepto de «engaño bastante» no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador (SSTS. 1195/2005 de 9 de octubre y 945/2008 de 10 de diciembre). Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o «filo-mish», billete de lotería premiado o «tocomocho», timo del pañuelo o «paquero», etc.).
En conclusión, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS nº 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: «el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones».