Introducción.

El artículo 404 del Código Penal (CP) dice que: «A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años».

La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº823/2022, de 10 de octubre (Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina) realiza un análisis de este delito basándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

 

Fundamento y objetivo de la sanción penal.

La meritada sentencia señala que «El delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, que son: El servicio prioritario de los intereses generales; el sometimiento a la ley y al derecho y la objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines, conforme al artículo 108 de la Constitución (STS 149/2015, de 11 de marzo).

La sanción penal de la prevaricación tiende a garantizar el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo; 426/2016, de 19 de mayo, 795/2016, de 27 de octubre; 373/2017, de 24 de mayo; 477/2018, de 17 de octubre).

Con este delito no se pretende controlar la legalidad de la actuación de la Administración Pública, función que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino sancionar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria».

 

Presupuestos típicos.

«Del texto legal y de su interpretación jurisprudencial se desprende que el delito de prevaricación exige los siguientes presupuestos típicos:

(i) Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo. El dictado de una resolución exige, en principio, una acción positiva, una resolución expresa, si bien esta Sala ha admitido la realización del delito en casos de comisión por omisión, cuando sea imperativo realizar la acción y la omisión tenga efectos equivalentes a la acción. Por resolución se ha venido entendiendo, también como regla general, todo acto administrativo consistente en una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados.

 

(ii) Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal. La contradicción con el derecho o ilegalidad puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución por contravenir la legislación vigente o por constituir una supuesto de desviación de poder. La STS nº 259/2015, de 30 abril, recuerda cómo el CP de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como «arbitrarias» las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (Sentencias nº  61/1998, de 27 de enero, nº 487/1998, de 6 de abril o nº 674/1998 de 9 de junio y STS nº1590/2003, de 22 de abril de 2004).

(iii) Se precisa que la resolución ocasione un resultado materialmente injusto.

(iv) Y la resolución debe dictarse con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Por tanto, no es suficiente la mera ilegalidad de la resolución, ya que el control de la legalidad, incluso en supuestos de nulidad corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. La intervención del derecho penal ha de quedar restringida a los supuestos más graves ( SSTS 755/2007, de 25 de septiembre, y más recientemente, STS 871/2021, de 12 de noviembre, entre otras)».

 

Características.

«El delito de prevaricación administrativa se caracteriza, además, por las siguientes notas:

(i) Es un delito de infracción de deber que queda consumado, en la doble modalidad de acción u omisión, cuando la autoridad o el funcionario se apartan claramente de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad.

(ii) Es un delito especial propio en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos (art. 24 CP). Los «extraneus», es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el tipo, serán, en su cao, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad y podrá aplicárseles el artículo 65.3 del CP rebajando en un grado la pena, aunque no sea preceptivo.

(iii) Es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base.

(iv) Y es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que no es preciso, «(…) que la resolución injusta se ejecute y se materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración (…)».

¿Cuándo se debe acudir a la vía penal?

Finaliza la STS nº 823/2022 haciendo alusión a la STS nº303/2013, de 26 de marzo, que señala que «(…) este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal, y no puede servir de coartada a dicha respuesta penal la existencia de la jurisdicción contencioso-administrativa (…)».

Enlace a Sentencia: https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/08eb21df7376b3aca0a8778d75e36f0d/20221104

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