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Introducción.
Me preguntaba un cliente recientemente si el hecho de haber enviado fotos íntimas a una persona de su confianza suponía renunciar a su intimidad y que si esa persona podía difundir esas fotos sin su consentimiento. Y de esa pregunta, viene este post, adelantando, que ese cliente no ha renunciado a su intimidad ni esa persona puede difundir esas fotos a terceros.
Dentro de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, se introdujo en el Código Penal (CP) con la reforma operada por la Ley Orgánica (LO) nº 1/2015, de 30 de marzo, un delito de descubrimiento y revelación de secretos que se ha venido a denominar delito de sexting o revenge porn, aunque su contenido es mucho más amplio.
El mismo viene recogido en el apartado 7 del artículo 197 del CP:
“Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”.
El caso.
Hechos.
Constantino, mayor de edad y sin antecedentes penales, que mantenía una relación de amistad con Joaquina, envió el día 6 de junio de 2.016, desde su teléfono móvil con número NUM000 al número NUM001, del que era titular Federico, en esa época compañero sentimental de Joaquina, una fotografía en la que aparecía desnuda Joaquina sin consentimiento de la misma y que previamente Joaquina le había enviado a Constantino.
Sentencias.
El Juzgado de lo Penal nº21 de Madrid condenó a Constantino como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.7 del Código Penal a la pena de seis meses multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, con condena al pago de las costas. Tras el recurso de apelación interpuesto por Constantino, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid desestimó el recurso.
Por la defensa de Constantino se interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en apelación.
Argumentos de la defensa en el recurso de casación.
La defensa de Constantino argumentó:
1.- Que “el acusado no obtuvo la fotografía de Joaquina en su propio domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros -como exige el precepto legal-, sino que fue ella la que «… obviando su autoprotección», remitió al acusado la fotografía en la que se exhibía desnuda. Esa entrega -se aduce- no se hizo mediante un acto privado, como habría sido la entrega de una copia en soporte papel, sino a través de una red social, «… perdiendo (…) el control sobre la misma y sin saber hasta dónde puede llegar a parar al haber sido compartida»”.
2- La imagen “no se ha difundido, como exige el art. 197.7 del CP, ya que fue remitida sólo a una persona. El precepto emplea deliberadamente el vocablo «terceros», exigiendo, por tanto, una pluralidad de destinatarios”.
3.- “También faltaría otro elemento del tipo, pues no ha existido un «grave menoscabo de la intimidad» de Joaquina. Si bien se mira, la imagen «… es un mero desnudo tomado por la propia denunciante, al parecer, ante el espejo de su habitación, carente en absoluto de cualquier connotación sexual o meramente provocativa». Se trata de una imagen (…) «… habitual en playas, piscinas, cines». Por si fuera poco, la foto fue remitida a una persona que «… ya compartía intimidad con la denunciante, por lo que no se le está exteriorizando ningún aspecto nuevo ni ninguna actitud vergonzante». Tampoco ha habido un perjuicio, pues la alegada ruptura sentimental con la nueva pareja que recibió la imagen no fue la causa de la ruptura, sino su consecuencia”.
Sentencia del Tribunal Supremo nº 70/2020, 24 de febrero.
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 70/2020, de 24 de febrero (Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez) desestimó el recurso de casación interpuesto con los siguientes fundamentos:
En primer lugar, según el TS “la acción nuclear” del artículo 197.7 del CP “consiste en difundir imágenes «obtenidas» con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. El vocablo «obtener» -según el diccionario de la RAE- es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener. Resulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen. La obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, ha de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas”.
En segundo lugar, en cuanto a la exigencia del artículo 197.7 de que estas imágenes hayan sido obtenidas “…en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros”, sostiene el TS que “esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor”, sino “lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad”, pero sin que se deba realizar “una interpretación microliteral de sus vocablos”.
Dice el TS que “El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique «…fuera del alcance de la mirada de terceros», conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista”.
En tercer lugar, sobre posible responsabilidad penal de quienes no habiendo intervenido directa o indirectamente en la obtención del contenido íntimo, posteriormente lo difunden, ceden o revelan a otros a sabiendas de que dicha divulgación se hace sin consentimiento de la víctima, sostiene esta STS que “La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal”.
En cuarto lugar, y en cuanto al argumento de que “fue la propia víctima la que creó el riesgo de su difusión, remitiendo su propia foto al acusado a través de un programa de mensajería telemática”, el TS sostiene que no es aceptable este argumento, no siendo tolerable que se efectúe “un juicio de reproche dirigido a la víctima, por no haber sabido defender con vigor sus propios bienes jurídicos”, ya que “las consecuencias derivadas de esta visión -piénsese, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual o contra el patrimonio- hacen inaceptable esta línea de razonamiento”.
“Quien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando anticipadamente a ésta. Tampoco está sacrificando de forma irremediable su privacidad. Su gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición al fisgoneo colectivo”.
En quinto lugar, dice la STS sostiene que el término difundir puede entenderse “como sinónimo de extender, propagar o divulgar a una pluralidad de personas”, pero “las expresiones revelar o ceder son perfectamente compatibles con una entrega restringida a una única persona”. Por tanto, continúa la STS que “Tiene razón el Fiscal al recordar que el requisito de la difusión quedó cumplido cuando, sin autorización de la afectada, se inició la cadena de difusión, siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o más personas. Resulta contrario a las reglas de la lógica y a la intención del legislador, la exigencia de una difusión masiva en redes sociales de uso generalizado o la difusión simultánea a más de una persona por parte del receptor de las imágenes”.
En sexto lugar, tampoco el TS acepta el argumento de que al tratarse la imagen de un “mero desnudo”, incluso “alejado de cualquier connotación sexual o provocativa” y habitual en determinados ámbitos no suponga “un grave menoscabo de la intimidad”, como exige el artículo 197.7 del CP. Así, el TS dice que “el objeto material de este delito” no se refiere únicamente sobre “imágenes o grabaciones de marcado carácter sexual”, sino que “se proyecta sobre toda manifestación de la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima”.
Enlace a la STS: https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/f2b4756c562ad4a1/20200227
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