Derecho de defensa.
El derecho de defensa y a la asistencia de letrado se hallan reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española (CE).
En el artículo 6.3 c) del Convenio de Roma, se establece que «todo acusado tiene como mínimo, derecho a defenderse por sí mismo, o solicitar la asistencia de un defensor de su elección y, si no tiene los medios para remunerarlo poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio cuando los intereses de la justicia lo exijan«.
Y en el artículo 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, se preceptúa que toda persona acusada de un delito tendrá derecho «a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección, a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciese de medios suficientes para pagarlo«.
Dice la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 931/2021, de 1 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet): «(…) la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea enumera los derechos básicos que la Unión ha de respetar, así como los Estados miembros cuando aplican el Derecho de la Unión, y constituye un instrumento jurídicamente vinculante, elaborado para reconocer formalmente y dar visibilidad al papel que desempeñan los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico de la Unión. En su artículo 48 2º » garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa».
El artículo 31 de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales, establece expresamente que «Los Estados miembros velarán por que los sospechosos y acusados tengan derecho a ser asistidos por un letrado en el momento y del modo que les permita ejercer sus derechos de defensa en la práctica y de manera efectiva«.
Efectividad de la defensa.
La anterior referencia a la efectividad del derecho de defensa pone de relieve que los órganos jurisdiccionales no solo deben velar por el cumplimiento formal de una serie de reglas procedimentales, sino que están obligados a garantizar la efectividad práctica del derecho.
Como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) no basta con que exista un reconocimiento formal del derecho de defensa, sino que debe velarse porque el mismo constituya una garantía real y efectiva (casos Artico y Pakelli)».
La STS nº 971/2012, de 28 de noviembre (Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta): «El expresado derecho ha sido calificado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del caso Ártico c. Italia, de 13 de mayo de 1980, como «derecho a la defensa adecuada» y consagra sin duda la preferencia de otorgar la defensa técnica al letrado de libre elección frente a la designación de oficio. Y en la misma sentencia se señala que el derecho se satisface, no con la mera designación, sino con la efectiva asistencia, pudiendo ser comprobada la ineficacia del letrado por el Tribunal o denunciada por el acusado. Y en la sentencia del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1989, en el caso Kamasinski c. Austria se establece que le incumbe al Tribunal, una vez descubra por sí o porque se lo pone de manifiesto el acusado, la inefectividad de una defensa, o sustituir al letrado omitente, o bien obligarle a cumplir su tarea. En la sentencia Pakelli c. Alemania (TEDH de 25 de abril de 1983) se afirma que, si bien es cierto que no puede imputarse a un Estado responsabilidad por cualquier incumplimiento de un abogado de oficio, «en ciertos casos y hasta cierto punto vienen obligados a remover los obstáculos precisos para conseguir que el respeto a los derechos establecidos en el Convenio sean realmente efectivos». Esta remoción de obstáculos se concretó en el caso Ártico antes mencionado al señalar la obligación del Estado de sustituir u obligar al letrado a hacerse cargo de una defensa de la que no había querido ocuparse».
Para el Tribunal Constitucional (SS. 30/81 de 24.7 y 216/88 de 14.11), el derecho a la defensa y asistencia de letrado comporta de forma esencial el que el interesado pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa. También, según el mismo Tribunal integra el derecho a que, cuando corresponda, sea designado al interesado un letrado de oficio».
Indefensión.
Sobre la indefensión la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (STSJM), Sala de lo Civil y Penal. nº 115/2019, de 5 de junio, (Ponente: Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura) señala que:
«La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se mencionan en el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los artículos 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del artículo 24.1 de la Constitución Española (CE) sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes, y que requiere una serie de requisitos:
a) Como primero de los rasgos distintivos, nos encontramos con la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensacon el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.
La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (SSTC nº 106/83 , 48/84 , 163/90 , 8/91, 270/94).
No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC nº90/88, 181/94 y 316/94).
(…) el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce «indefensión» en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC nº 145/90 , 106/93 , 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC nº 153/88 , 290/93).
Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.
b) Además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial . Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el artículo 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte (STC nº 167/88 , 101/89, 280/94 , 11/95).
…Por otro lado, es también unánime la jurisprudencia que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS nº 566/2008, de 2 de octubre )».
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