Introducción

El delito de impago de pensiones viene recogido en el artículo 227 del Código Penal (CP) y es uno de los delitos que se contemplan como de abandono de familia.

Así, por un lado, lo cometerá “el que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos”, siendo “castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses”.

Por otro lado, lo cometerá “el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos anteriormente”, siendo castigado con las mismas penas.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 346/2020, de 24 de junio, “El delito tipificado en el actual artículo 227 del Código Penal vigente, lo que pretende es proteger a los miembros más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos; luego el bien jurídico protegido no es el cumplimiento de una resolución judicial, sino el derecho de asistencia económica a que tienen derecho determinados miembros de una unidad familiar”.

Requisitos de procedibilidad.

Conforme al artículo 228 del CP, este delito de impago de pensiones solo se perseguirá “previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal”.

No es necesario que antes de interponer una denuncia o querella ejerciendo la acción penal, se haya iniciado antes un procedimiento civil (art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), al ser acciones que pueden operar de manera independiente.

 

Elementos

La STS nº 576/2001, de 3 de abril, recoge los elementos de este delito:

a. La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b. Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c. Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto”.

 

La STS nº 185/2001, de 13 de febrero, indicábamos que “(…) no se trata de un supuesto encubierto de prisión por deudas, expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas y que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento (“no poder cumplir”), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

 

¿El impago de la hipoteca se considera delito de impago de pensiones?

La reciente STS nº 348/2020, de 25 de junio, mantiene que es una prestación económica de las contenidas en el artículo 227 del CP y que, por tanto, su impago reiterado puede constituir un delito de abandono de familia.

En este sentido, “señala que si acudimos a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la sentencia nº188/2011, de 28 de marzo, sentó como doctrina, siendo seguida después por otras sentencias (SSTS 29 de abril de 2011; 26 de noviembre de 2012 y 30 de abril de 2013), que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362.2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil. 

Ahora bien, el artículo 227 del CP no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a “cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos”.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, prestación significa “cosa o servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto” o, en su acepción jurídica “cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal”.

En el caso examinado, con independencia de la calificación o naturaleza que merezcan las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, nos encontramos ante una resolución judicial que ha establecido la obligación del Sr. X “de hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca que ascendía a 1.200 euros mensuales” además de la prestación propia por alimentos a favor de sus dos hijos menores.

Tales prestaciones se fijaron con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los dos hijos menores, y en atención a los ingresos de ambos progenitores. Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica y que la parte que debía pagar el acusado fue tenida en consideración al fijarse, primero en la resolución judicial que puso fin al matrimonio y después en la sentencia de modificación de medidas, la pensión por alimentos que el acusado debía pagar a sus hijos, ya que en la misma resolución se acordó que aquel debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca.

No debe olvidarse que la hipoteca gravaba la vivienda habitual cuyo uso fue adjudicado a los hijos, y lógicamente a su madre, pero no por derecho de uso propio sino por ser a ella a quien se adjudicó la guardia y custodia de los menores. Ese derecho de uso se integra en los alimentos que los progenitores están obligados a proveer a los hijos conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil, que considera como tales “todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica”. Expresado, en otros términos, la finalidad que cumplía la adjudicación de la vivienda familiar era la de asegurar cobijo a los hijos, como interés más necesitado de protección, integrándose de esta manera en el concepto de alimentos. En el supuesto de que los cónyuges no hubieran adquirido la vivienda en propiedad como medio de atender la necesidad de habitación de sus hijos, lógicamente la resolución debería haber previsto una solución habitacional alternativa en relación a los menores a la que necesariamente el acusado tendría la obligación de contribuir.

El impago por parte del Sr X de la mitad de las cuotas hipotecarias ha determinado la ejecución del bien que constituía la vivienda familiar, lo que a su vez determina la privación de su hogar a los menores, y con ello de parte de los alimentos que el acusado venía obligado a proveer. No hay que olvidar que comúnmente ambos cónyuges son deudores solidarios y que el impago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario faculta al acreedor a la venta judicial y ulterior despojo de la vivienda mediante el lanzamiento de sus ocupantes. Como consecuencia de ello, el pago de la mitad de la cuota hipotecaria que correspondía a la Sra. Y, que opone el recurrente, no hubiera evitado la ejecución hipotecaria.

Conforme a lo expuesto, debe concluirse estimando que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y, en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto”.

 

¿Y si no puedo pagar?

No todo impago de pensiones constituye el delito que analizamos, sino que lo será aquél cuyo autor, pudiendo, no quiere pagar. Al contrario, el que no puede pagar, no será autor.

Como se adelantó antes, tiene que existir una voluntad de incumplir la obligación de prestación que se ha impuesto y tener en cuenta “la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación” no se le puede condenar por este delito.

Esa imposibilidad de pago deberá ser acreditada por quien la alega, es decir, le corresponde la carga de la prueba sobre la modificación de sus circunstancias en cuanto a sus posibilidades económicas se refiere, acreditando debidamente la causa que justifique o la circunstancia que disculpe su proceder.

No obstante, antes de llegar a esta situación es recomendable que, cuando se vea que no se va a poder hacer frente a la pensión de alimentos u otras prestaciones económicas fijadas en convenio regulador aprobado judicialmente o en la resolución judicial correspondiente, es iniciar un procedimiento de modificación de medidas por la vía civil.

 

Responsabilidad civil.

El apartado 3 del artículo 227.3 del CP establece que “la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cantidades adeudadas”.

 

Caso de éxito.

Antecedentes: Cliente investigado y enjuiciado por impago de las pensiones de alimentos o parte de las mismas, fijadas por una sentencia de un Juzgado de Primera Instancia y, por tanto, por un presunto delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones.

Acusación: El Ministerio Fiscal solicitaba la imposición de una pena de siete meses de prisión, de una pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de 5.783 euros, actualizado por el I.P.C., más intereses, por un delito de impago de pensiones del artículo 227.1 del CP.

Línea de defensa: Si bien es cierto que el cliente no pagaba la pensión de alimentos en su totalidad, sino parcialmente. La defensa consistía en demostrar que no pagaba porque no podía y, por tanto, había que acreditar su verdadera situación económica.

Sentencia: Tras la celebración de juicio oral ante el Juzgado de lo Penal competente se dicta sentencia, que contiene el siguiente fallo: SE ABSUELVE A L.C.M POR EL DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR EL QUE HABÍA SIDO ACUSADO, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS DEL JUICIO.

Extracto: valorando la prueba practicada, en particular, la abundante prueba documental aportada, que pone de manifiesto las particulares circunstancias personales y económicas por las que atravesó el acusado, se considera que la misma no permite considerar acreditado que el impago de lo debido se haya debido a una deliberada decisión de no abonar lo adeudado”.

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