Introducción.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 816/2021, de 27 de octubre (Ponente: Excmo. Sr. D Leopoldo Puente Segura) resume de manera cristalina la jurisprudencia las «exigencias, de naturaleza orientativa, a los efectos de posibilitar la detección de aquellos supuestos que hemos denominado como de «consumo compartido»» pero también introduce el debate de si todos los consumidores deben ser adictos o drogodependientes.

 

Con carácter previo.

«La STS nº 87/2019, de 19 de febrero, haciendo cita, a su vez, de la nº 484/2013, de 7 de septiembre, recuerda que la consideración jurisprudencial sobre el llamado consumo compartido de sustancias estupefacientes, constituye expresión y concepto que pretende hacer referencia conjunta a toda una variedad de supuestos diversos en los que se entiende que el autoconsumo plural e interrelacionado de varios adictos no es una conducta sancionable, como tampoco lo es cuando el autoconsumo se aborda como un acto individual (STS nº 1102/2003, de 23 de julio, nº 850/2013, de 4 de noviembre y nº 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras)».

 

¿Cuándo no será delito el consumo compartido?

En las resoluciones anteriormente mencionadas «se indica que, para identificar la presencia de esta suerte de consumo compartido, que conduce a la atipicidad de la conducta, resultan elementos relevantes los que siguen:

1º) Los concernidos deben ser consumidores habituales de la sustancia prohibida o adictos que se agrupen para consumirla. Limitación que pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la sustancia debe llevarse a cabo «en lugar cerrado». La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

Unas exigencias de exclusión de la tipicidad que, explicábamos ya, derivan de que los comportamientos delictivos son los que resultan idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico. Y es que, efectivamente, es aquí, en el fundamento de la atipicidad de la conducta, en el que debe ponerse el acento y no tanto en el concurso de los diferentes elementos, sugeridos por este mismo Tribunal, que podrán ser ponderados en cada caso para determinar el destino de la droga intervenida».

 

¿Deben ser los consumidores adictos o drogodependientes?

En este sentido, sigue diciendo la STS nº 816/2021, de 27 de octubre que «también hemos señalado, por ejemplo, en nuestra STS nº 704/2020, de 17 de diciembre, que: “Se objeta también (…), a uno en particular de los elementos que vienen siendo exigidos por la jurisprudencia para que pueda hablarse de consumo compartido, a saber: la necesidad de que todos los miembros del grupo sean adictos o, al menos, consumidores habituales de la sustancia. Así, se argumenta, en síntesis, que, si el llamado «consumo compartido» determina la atipicidad de la conducta por tratarse, en realidad, de una modalidad (plural) de «autoconsumo», la mencionada exigencia resulta extraña a esta razón de ser, la sobrepasa sin justificación bastante.

Es notorio que la mera tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para el propio consumo resulta una conducta atípica. Por eso, cuando un grupo determinado y concreto de personas decide adquirir la droga para consumirla juntos, en condiciones tales (a esto se refiere la jurisprudencia cuando alude a lugar cerrado), que las mencionadas sustancias se encuentren fuera del alcance de terceros, no están sino efectuando una conducta que no colma las exigencias del tipo penal por ausencia de uno de sus elementos (subjetivos) esenciales (promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas).

Por lo mismo, tanto si cada uno de los miembros del grupo adquiere, previo acuerdo con los demás, personalmente su parte de la droga y se reúne después con los otros para consumirla juntos, como si se encomienda la adquisición a uno solo de ellos (que durante un tiempo será tenedor exclusivo de la totalidad de la droga adquirida) para ponerla después en común con el referido fin, ambas conductas resultan sustancialmente equivalentes, las dos atípicas.

Si ello constituye, en definitiva, el fundamento de la atipicidad del autoconsumo (compartido), la exigencia de que todos los miembros del grupo sean consumidores habituales o adictos resulta extraña al sistema, al fundamento de la atipicidad proclamada, en la medida en que, evidentemente, la tenencia, personal o individual, para el consumo propio, no requiere, para ser atípica, que el poseedor de la droga fuera ya previamente adicto o consumidor habitual de la misma. Huelga añadir que ninguna justificación a esa exigencia podría hallarse tampoco en razones vinculadas a la protección del bien jurídico, en la medida en que no existe ningún motivo atendible, –explica este sector crítico con el criterio jurisprudencial seguido hasta el momento–, para entender que el mismo se lesiona o pone en peligro de una manera cualitativamente distinta, cuando la droga es consumida por adictos (o consumidores habituales) que cuando esa misma conducta se realiza por consumidores ocasionales o, incluso, por debutantes».

Frente a la anterior posición, que entiendo enfocado, sobre todo, al consumo de fin de semana y con anterioridad a esta STS nº 816/2021, de 27 de octubre, existía una posición más rígida en orden a considerar estrictamente necesario que los que consumían las sustancias estupefacientes fueran todos adictos o drogodependientes, en orden a «excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo» (SSTS nº 319/2011, de 15 de abril, nº 850/2013, de 4 de noviembre, nº 484/2015, de 7 de septiembre) o para «evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros» (SSTS nº 360/2015, de 10 de junio, nº 484/2015, 7 de septiembre o nº 723/2017, de 7 de noviembre).

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