Similitud y diferencias generales.

La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 266/2021, de 24 de marzo (Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet) realiza un cristalino análisis de las similitudes y diferencias entre la estafa y la apropiación indebida.

Profundizando en la cuestión, la STS analizada hace mención a la STS nº 1308/2004 de 15 de noviembre donde apunta que: «A pesar de ciertas discrepancias jurisprudenciales en orden a la homogeneidad o no de los delitos de estafa y apropiación indebida, no se discute que su estructura jurídica es radicalmente distinta.

En el supuesto de la apropiación indebida el desplazamiento patrimonial tiene su causa en una relación jurídica reconocida válidamente por el derecho. La acción típica punible consiste en el incumplimiento de las obligaciones prometidas y el apoderamiento ilícito de las cosas, bienes o dinero entregado.

En la estafa, el titular de la cosa realiza la entrega en virtud de las falsas promesas vertidas por el sujeto activo que consigue convencerle de la existencia de un hecho o de un negocio que justifica la trasmisión confiada de los bienes, con los que fraudulentamente se queda el autor.

El único nexo común es el resultado final apropiatorio, pero el mecanismo típico es totalmente diferente.

Los elementos normativos del tipo también son distintos, por lo que es prácticamente imposible establecer homogeneidad entre ambas figuras delictivas«.

 

Diferencias esenciales.

Dice la STS analizada que “los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión”.

Así “en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio”. En la apropiación indebida “el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza«.

Respecto a las diferencias entre la apropiación indebida, y la estafa fijada por el Tribunal ya lo reflejaba en la STS nº 375/2020 de 8 de julio, donde se hacía “un repaso comparativo entre ambos delitos, exponiendo lo siguiente para reflejar de forma sistemática las diferencias entre uno y otro tipo penal.

Además de las diferencias entre la estafa y la apropiación indebida que hemos reseñado la doctrina penal apunta de forma gráfica que:

1.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella, y

2.- En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo.

Reflejamos, pues, una sistematización de sus diferencias esenciales entre ambos tipos penales.

1.- La quiebra de la lealtad.

a.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante.

b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

2.- El engaño es el elemento determinante.

a.- Se exige en la estafa engaño antecedente, bastante y causante.

b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición. Incluso el dolo subsequens anudado a la apropiación indebida lo lleva al art. 253 CP.

3.- El ataque patrimonial.

a.- En la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio.

b.- En la apropiación indebida el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

4.- La forma de recibir el dinero. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción.

a.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella.

b.- En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo.

5.- El dolo.

a.- En la estafa existe un dolo antecedente ab initio de llevar a cabo un engaño para conseguir el dinero. Es el dolus antecedens

b.- En la apropiación indebida el dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de recepción del importe. El dolo conlleva incumplir la obligación de devolución del importe sin engaño antecedente, que es el propio de la estafa. En los apoderamientos notariales, si no hay ese engaño al suscribirlo será apropiación indebida si lo que hay es no devolución de las sumas percibidas para devolver en ejecución del acto llevado a cabo con el poder.

6.- La acción desplegada.

a.- En la estafa se utiliza engaño bastante para producir error en otro.

b.- En la apropiación indebida el engaño no integra la acción ilícita, sino el acto de apropiarse cuando hay obligación de devolver, pudiendo existir el abuso de confianza.

7.- La deslealtad. El engaño de la estafa o el apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito.»

 

Recomendación del Tribunal Supremo para abogados.

Señala la STS analizada que dado que se trata de “delitos heterogéneos y con diferencias claras de planteamiento”, para evitar problemas a la hora de formular acusación “es preciso que las acusaciones formulen peticiones de condena alternativas, porque en ese caso no habría vulneración del acusatorio, o que si el Tribunal entiende que la prueba practicada le lleva a otro delito que haga el planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que para ello está regulado en el texto. Ya dijimos en la STS nº 152/2018 de 2 de abril que ante casos similares a conveniencia de formular conclusiones alternativas postulan que la condena por uno y otro delito».

Enlace a la Sentencia: https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/616ce691d3f44c8c/20210409

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