Introducción.
En anterior publicación (Penas y medidas de alejamiento respecto a lugares de comisión del delito y respecto a víctima o su familia – Escudo Legal) hacíamos referencia a las penas de prohibición de aproximación o comunicación respecto a víctimas de delitos o sus familiares.
Una vez que la sentencia que condena a una persona a la pena de prohibición de aproximación o comunicación con la víctima del delito es firme, su ejecución no se puede suspender, salvo un supuesto muy excepcional que si acogen algunos de nuestros tribunales penales con el beneplácito del Ministerio Fiscal y es el caso en el que la persona condenada sea el padre o madre y la víctima un menor, siempre que la ejecución de la pena provoque el desamparo de ese menor. Todo ello, más allá del debate, en mi opinión ya superado en lo que se refiere al castigo físico, del derecho de corrección de los padres sobre sus hijos.
Supuesto.
Se acusa a una madre de haber propinado a su hijo de 11 años en febrero del año 2020 dos golpes en la espalda con un cinturón causándole lesiones consistentes en hematomas, por lo que el Ministerio Fiscal acusaba a la madre por un delito de lesiones del artículo 153.2 y 3 del Código Penal (CP), solicitando la imposición de la pena de prisión de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas por términos de tres años y a la pena de prohibición de acercarse a su hijo en un radio de 500 metros, a su persona, domicilio o cualquier otro lugar en que se encuentre o frecuente, así como al prohibición de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de dos años.
Se da la circunstancia de que el menor vive con su madre (la acusada) con dos hermanos y con su abuela en Madrid, ya que padre ya no convive con los menores, habiéndose trasladado este a vivir a Cádiz. Además, se trataba de un hecho puntual.
Celebrado el juicio oral ante un Juzgado de lo Penal de Madrid en enero de 2021, como cuestión previa, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en los siguientes términos: 5ª Solicita la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad y la pena accesoria de seis meses de alejamiento de RMW; y solicita que la pena de alejamiento se deje en suspenso para evitar el desamparo del menor para garantizar su protección ya que vive con su madre.
La acusada, siguiendo el criterio también de este letrado, se conformó con los hechos y con las penas.
Por tanto, la madre es condenada a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad y la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación a su hijo quedaba en suspenso.
Clave.
Como ya se ha anticipado antes, la clave en este supuesto es que de hacerse efectiva la pena de prohibición de acercamiento y comunicación de la madre hacia su hijo, quienes convivían juntos el día de los hechos y seguía conviviendo un año después, con un padre a más de 600 kilómetros, el niño hubiera quedado en absoluto desamparo, y lo que hay que proteger es el interés superior del menor, reconocido tanto a nivel internacional como nacional, y que es objeto de innumerables artículos doctrinales, por lo que habrá que estar a las especiales circunstancias que concurren en cada caso.
En cuanto al interés superior del menor, simplemente señalar que la Convención sobre Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, dice que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (art. 3).
¿En qué basarse?
Ya la “Circular 2/2004, de 22 de diciembre, sobre aplicación de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (primera parte) señalaba que si bien “Debe pues tenerse en cuenta que conforme al art. 57.2 CP será obligatorio promover y acordar siempre la prohibición de aproximación del art. 48.2 CP respecto de los delitos relacionados con la violencia doméstica. Por tanto los Sres. Fiscales deberán solicitar siempre el alejamiento en tales supuestos, con independencia de la voluntad de la víctima”, recalcaba que: “Este punto debe sin duda ser objeto de una matización”. Y daba como solución la solicitud de indulto parcial.
Dice la Circular: “A la vista de la amplitud de los tipos abarcados en los arts. 153 y 173.2 CP, ha de recordarse que los mismos abarcan supuestos leves de violencia aislada o episódica, por lo que teniendo en cuenta tanto la obligatoriedad de solicitar e imponer la pena de prohibición de aproximación con independencia de la voluntad de la víctima como la constatada existencia de supuestos de reconciliación sobrevenida y deseo de reanudar la convivencia (o incluso supuestos de voluntad de continuar una convivencia en ningún momento interrumpida), en tales casos, debidamente ponderadas las circunstancias concurrentes, los Sres. Fiscales podrán informar favorablemente o promover de oficio peticiones de indulto parcial en relación con la pena de prohibición de aproximación, solicitando simultáneamente la suspensión de la ejecución de la misma conforme al art. 4.4 CP con el fin de evitar la a todas luces anómala situación que podría derivarse de una separación forzosa imperativa y contraria a la voluntad de los aparentes beneficiarios de la medida de protección”.
Igualmente, la Fiscalía General del Estado, ante estas situaciones de acciones episódicas y aunque no expresamente aludiendo a situaciones donde el padre o madre agrede de forma puntual a su hijo bajo lo que la persona considera su derecho de corrección, proponía en la memoria de 2005 presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General del Estado Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón añadir al artículo 57.2 del CP una cláusula que dijese: “no obstante, el Juez o Tribunal sentenciador podrá dejar de imponer tal pena en supuestos excepcionales”. Además, profundizó en esta cuestión en le memoria 2006, con el siguiente texto:
En la memoria del año 2005 se recogió una propuesta de reforma de este apartado del artículo 57 que se apoyaba en la necesidad de salvar los casos que con tanta frecuencia se dan en la práctica, en los cuales, ante supuestos leves de violencia aislada o episódica. Estos supuestos, con la actual redacción del artículo 57.2, solo admiten la solución indirecta de la petición de indulto y la suspensión de la ejecución, tal como prevé la Circular 2/2004 de la Fiscalía General del Estado.
Por ello se planteaba añadir a este aparado un inciso donde constara que «no obstante, el Juez o Tribunal sentenciador podrá dejar de imponer tal pena en supuestos excepcionales».
En el presente año se añade, respecto de este apartado, una proposición de reforma adicional con el fin de solventar aquellos supuestos en los que, después de dictada sentencia e impuesta la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima, ésta quiere reanudar la vida familiar con el autor, lo que, de llevarse a cabo, constituiría para éste un delito de quebrantamiento de condena.
Dichas situaciones bien podrían solventarse agregando al artículo 57.2 un párrafo en que se disponga: «Asimismo, el Juez o Tribunal sentenciador podrá dejar sin efecto tal pena en supuestos excepcionales, a petición de la víctima y previa audiencia del Ministerio Fiscal». Dicha reforma permitiría que el Tribunal sentenciador, a petición de la víctima y previa audiencia del Ministerio Fiscal, tuviera la facultad de dejar sin efecto el alejamiento impuesto en la sentencia, lo que conseguiría un efecto más rápido que el que se consigue mediante la tramitación del indulto y, al mismo tiempo, la decisión de dejar sin efecto la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima no dependería de ésta, sino del Juzgado o Tribunal sentenciador y exigiría no sólo la petición de la víctima sino, también, el informe del Ministerio Fiscal.
El criterio de la proposición de un indulto parcial fue seguido, por ejemplo, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, de 22 de enero del 2009 (nº 10/2009), que en un supuesto donde una madre en el domicilio familiar recriminó a su hijo sordomudo de diez años de edad, “a través del lenguaje de signos que entendió dicho hijo, que no había hecho los deberes del colegio, a lo que éste respondió tirándole una zapatilla y corriendo a encerrarse en el cuarto de baño, yendo tras él la acusada quien, a pesar de la oposición del menor, consiguió abrir la puerta, cayendo este al suelo, el cual levantó agarrándolo del cuello dándole seguidamente cuando se hallaba sobre el lavabo un tortazo por detrás en la cabeza, lo que hizo que se golpeara en la nariz y sangrara”, propuso el indulto parcial manifestando que: “el Tribunal considera que en el caso debe hacerse uso de la facultad que contempla el artículo 4.3 del C.P, proponiendo el Indulto de la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente suspensión de su ejecución en aras a lo establecido en el apartado 4 de dicho precepto. Su aplicación puede producir consecuencias perjudiciales para los dos hijos menores de la acusada, que se encuentran a su cargo durante la mayor parte del tiempo al trabajar el padre durante la semana fuera de la localidad. Es claro que si dicha prohibición sólo afecta a uno de ellos, se produciría una indeseada separación de los hermanos, o incluso una situación de desamparo provocada por la aplicación imperativa y rigurosa de una norma penal que en el caso, no grave y aislado en el seno familiar, la Sala considera no resultaría proporcionada, ni aún necesaria a los efectos de la finalidad de la misma, de reeducación y protección de la víctima”.
Pese a que lo anterior no llegó a plasmarse por el legislador en sucesivas reformas y no se refiere a supuestos como el analizado en este post de agresión de madre a su hijo con quien convive y siendo un hecho puntual, si que abre la puerta a que el Ministerio Fiscal pueda solicitar, como hizo, la suspensión de la ejecución de esa pena puesto que lo que está haciendo el Ministerio Fiscal es proteger al menor y evitar cualquier tipo de desamparo que pueda sufrir el menor. Y lo mismo hace el juez al adoptarla. También podía optar por haber instado al Juzgado a que propusiese el indulto como hemos visto, pero pudiendo solicitar y luego acordarse por el Juzgador la suspensión de la ejecución de dicha pena con carácter excepcional, no resulta necesario acudir a un indulto.
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