Introducción.

Aunque el caso que vamos analizar y que es resuelto de forma muy motivada e interesante por la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº694/2020, de 15 de diciembre (Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco), se refiere a la Red social “Tuenti” que ya ha desaparecido, la repercusión práctica de la Sentencia es importante a la hora de investigar los delitos que se cometen a través de las Redes Sociales, sobre todo, aquellos que atentan contra la libertad sexual de los menores, usuarios habituales de esta redes.

 

El caso.

“Tuenti” interpuso una denuncia donde se aportaban en un CD los mensajes privados de un usuario realizados en el chat de dicha red social con menores de edad, con las que contactaba con el fin de satisfacer sus deseos libidinosos, y a las que ofreció dinero, regalos y otras prebendas a cambio de mantener relaciones sexuales con él, siendo mensajes de un alto contenido sexual y pornográfico y que le permitió incluso mantener relaciones sexuales con varios de esos menores.

La Audiencia Provincial (AP) de Castellón condenó a dicho usuario como autor penalmente responsable de veinticinco delitos de corrupción de menores del artículo 187. 1 y 5 del Código penal (CP); de tres delitos de corrupción de menores de trece años del artículo 187.1, 2 y 5 del CP; de dos delitos continuados de corrupción de menores previstos en el artículo 187.1 y 5 del CP; de dos delitos continuados de abuso sexual sancionados en el artículo 181.1, 2 y 4 CP vigente en la fecha de los hechos; de dos delitos de corrupción de menores del artículo 187.1 y 5 del CP; de dos delitos de abuso sexual del artículo 181.1, 2 y 4 del CP vigente en la fecha de los hechos, a penas de prisión que suman 42 años de prisión, así como a penas de multa por un total de diez mil ochenta euros, a penas de inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo, a penas de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de los menores, así como acercarse a su domicilio, a lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ellos, así como la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por un tiempo superior a diez años del tiempo por el que se le hubiere impuesto la condena, imponiéndole la medida de libertad vigilada de diez años de duración, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad, y la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio relacionado con menores por el tiempo de 6 años.

Además, en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos, se condenó al usuario a indemnizar a tres de los menores en 20.000 euros.

 

Recurso de la defensa.

Contra la sentencia de la AP de Castellón, la defensa interpuso recurso de casación por cuatro motivos, siendo el primero de ellos y a los efectos que este post interesan, por infracción de precepto constitucional, por la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española, garante del derecho al secreto de las comunicaciones, artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 17 del Pacto internacional de Derechos Civiles y políticos, artículo 7 de la Carta Fundamental de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos fundamentales; y así mismo por infracción de ley por aplicación indebida de artículo de Ley sustantiva, los artículos 1281 a 1286 del código civil español, en relación con la Ley Penal (CP).

Alegaba la defensa, y así se recoge en la STS analizada «que “Tuenti” vulneró el secreto a las comunicaciones y a la intimidad personal sin control judicial alguno; pues carecía de habilitación para entrar a revisar los chats privados del condenado. Esos chats privados que entiende han servido como prueba esencial de cargo para el ejercicio de la acción penal, siendo en su criterio, su obtención ilícita, concluye que la consecuencia es que debe ser declarado nulo el Cd que aportó Tuenti con su denuncia inicial, donde se contenían mensajes privados realizados desde el chat de esa red social; esas conversaciones, que insiste, eran totalmente privadas y totalmente «secretas» para cualquier tercero ajeno. Reitera la inexistencia de autorización judicial para que Tuenti examinara sus chats y muestra su disconformidad con que una vez la conversación finalizada, el descubrimiento de la misma afecte al derecho de la intimidad, pero no al secreto de las comunicaciones; y en todo caso, argumenta, que aún en el caso de estar ya el mensaje «abierto y leído» (chats privados), y habiendo acabado su iter y aceptando a los meros efectos dialécticos que ya no sean «secretos» siguen siendo íntimos, por lo que, asevera, se sigue precisando control judicial previo, cosa que no ha ocurrido cuando Tuenti ha aportado esos chats privados «enviados abiertos y leídos por los usuarios de su red», pero que en todo caso (si no secretos) están en la esfera de la intimidad personal del que los envió. Igualmente entiende insuficiente, las condiciones «contrato marco» de uso para que Tuenti, estuviera habilitada para acceder a los chats, sin autorización judicial. Y añade, que media conexión de antijuridicidad de toda prueba que deriva de Tuenti, en particular, las escuchas de las intervenciones telefónicas practicadas, la información que proporciona Tuenti como consecuencia del oficio, y las exploraciones de las menores».

 

Sobre el contenido de las condiciones de uso.

Comienza la STS nº694/2020, de 15 de diciembre, desarrollando el contenido de las condiciones de uso establecidas por “Tuenti”. Así, sostiene que:

«Dentro de las condiciones de uso de Tuenti, aportadas a autos, el inicio precisa que «Tuenti es una plataforma social privada (en adelante también denominada ‘ Servicio’) que facilita un espacio personal (en adelante ‘ Perfil’) a través del que puedes facilitar o intercambiar información y establecer comunicación entre tus contactos y amigos»; y advierte casi a continuación que estas condiciones de uso, se aplican tanto al sitio web (bajo dominio tuenti) como a las aplicaciones móviles que Tuenti pone a disposición de los usuarios.

Entre otros particulares dentro del capítulo general referido a responsabilidades, se indica:

– Tuenti hará todo lo razonablemente posible para vigilar la legalidad de los contenidos, imágenes, opiniones y demás información que se comuniquen a través del Servicio y del sitio web. Sin embargo, al no ser posible el control absoluto de aquellos, tú serás el único responsable de la información, imágenes, opiniones, alusiones o contenidos de cualquier tipo que comuniques, alojes, transmitas, pongas a disposición o exhibas a través del sitio web; y, en concreto, serás el único responsable del mantenimiento de tu perfil, y de la información, imágenes, opiniones, alusiones o contenidos de cualquier tipo que comuniques, alojes, transmitas, pongas a disposición o exhibas en tu perfil.

– Podremos limitar la publicación en el Servicio de contenidos, opiniones, informaciones, comentarios, imágenes o dibujos que los usuarios de TUENTI nos hagan llegar, pudiendo instalar, si así lo entendiéramos oportuno, filtros a tales efectos. Lo anterior no supone, en modo alguno, la obligación de TUENTI de controlar los contenidos que puedan difundirse a través del Servicio, sino la voluntad de evitar, en la medida de lo posible, que a través de TUENTI puedan difundirse en la Red contenidos u opiniones que puedan ser considerados difamatorios, racistas, sexistas, xenófobos ,discriminatorios, pornográficos, violentos o que, de cualquier modo contraríen la moral, el orden público o las buenas costumbres, o resulten claramente ilícitos o ilegales.

En la rúbrica de usos no permitidos, uno de los apartados del listado de prohibiciones indica:

– Usar el servicio para injuriar, difamar, intimidar, violar la propia imagen o acosar a otros usuarios.

Y advierte de las eventuales consecuencia de ese uso no permitido:

– En aplicación de lo recogido anteriormente TUENTI podría suspender o cancelar tu Perfil automáticamente sin previo aviso, y, en ningún caso, tal suspensión o cancelación te daría derecho a indemnización alguna. A todos estos efectos, te informamos que TUENTI podrá poner en conocimiento y colaborar oportunamente con las autoridades policiales y judiciales competentes si detectase cualquier infracción de la legislación vigente o si tuviera sospecha de delito o falta penal.

 

Y en la específica rúbrica de servicio chat, se indica:

– Sin perjuicio de lo anterior, el usuario se compromete a no incluir en los mensajes que envíe a través de sus distintas funcionalidades de la plataforma social privada Tuenti información o contenidos con finalidad comercial ni aquellos que pudieran ser de alguna manera contrarios a los derechos los de TUENTI y/o de terceros, a la ley, las buenas costumbres y/o a las presentes Condiciones de uso».

A continuación, la STS nº694/2020, manifiesta que la AP de Castellón ya contestó a la denuncia de la defensa sobre que las condiciones de uso no habilitaban para el acceso y puesta en conocimientos de las autoridades policiales de los mensajes habidos en un chat. Y lo hacía en el siguiente sentido: «el propio imputado, como usuario de dicha red social Tuenti había consentido expresamente dicha observación en sus comunicaciones y había sido expresamente advertido de que, de detectarse algún comportamiento delictivo, se interpondría la correspondiente denuncia. (…) En efecto, las «Condiciones de uso» de Tuenti (ubicadas en la dirección http://corporate.tuenti.com/es/legal) son muy claras en cuanto a las prohibiciones y normas de buen uso del servicio, sino que sobre todo lo son con relación a las atribuciones que los usuarios reconocen al administrador del servicio con relación al control de la información y restantes contenidos difundidos por dicha red».

Y añade, que la cuestión nuclear suscitada no se encuentra en la resolución judicial que autorizó la intervención telefónica, que en sí misma no ha sido cuestionada, sino en la entrega de las conversaciones mantenidas por el usuario de Tuenti «Abelardo» o «Amadeo » o «Ángel» con diversas menores.

Conforme dice la STS nº694/2020, es claro que «se trata de un indicio que da lugar a la presentación de la denuncia que dio origen al presente procedimiento, no se trata de una actuación judicial sometida al régimen de protección del art. 53 de la Constitución, sino de una actuación de la compañía Tuenti amparada en el propio consentimiento del usuario. Así, el acusado aceptó las condiciones de funcionamiento de Tuenti entre las que se encontraba la posibilidad de control o fiscalización sobre su uso, no puede cuestionar ahora de modo aceptable una actuación que el mismo consintió libremente. Reseñó además el paralelismo con el supuesto ahora regulado en el art. 579.4.b) de la modalidad de correspondencia donde se autoriza la inspección del contenido; así como que se trata de conversaciones bilaterales, igualmente disponibles por sus destinatarios/emisores, los cuales han comparecido en el proceso y se muestran conformes con la incorporación del contenido de los mensajes intercambiados».

 

Extrema singularidad del caso analizado.

La STS nº 694/2020 destaca la extrema singularidad del caso de autos, manifestando que:

«La injerencia alegada, no proviene de las autoridades estatales, tampoco de tercero absolutamente ajeno al proceso comunicativo, sino del propio administrador del servicio de la red social, que también operaba como webchat, para intercambio de mensajes, tras el necesario acceso a la web por sus usuarios»;

«Su actuación se realiza con absoluta desconexión de toda sugerencia o indicación de agentes estatales, sino como puesta en práctica de las previsiones establecidas en las condiciones de uso de la red social, aceptadas por todos sus usuarios; y es una actuación reactiva a una denuncia, con el exclusivo fin, ciertamente de la aportación a las autoridades policiales o judiciales, pero por entidad que carece de todo interés en el proceso, que no sea la acreditación de una actuación delictiva; ello derivado tanto del deber de denunciar infracciones delictivas conocidas como la protección de los propios usuarios»;

«Las concretas condiciones de uso, obedecen a un determinado contexto socionormativo (determinada edad para consentir el tratamiento de datos, esfuerzos de verificación, etapa anterior al Reglamento de 2016/679) y un determinado estadio tecnológico (el contenido de las conversaciones se almacenan en el propio administrador del servicio de la red social, en vez de los terminales de los usuarios, su utilización no precisaba descarga de programa adicional alguno, carecían de cualquier encriptación…); que a pesar del escaso tiempo transcurrido, han sufrido ya una gran evolución; e incluso se ha operado la conversión y desaparición de la propia red Tuenti»;

«Red social, como es notorio, entonces con gran predicamento entre jóvenes adolescentes de nuestro país, donde su utilización para la comisión de atentados contra la indemnidad sexual de estos usuarios, precisaba especial atención, como muestra, por citar ejemplos con múltiples víctimas, exclusivamente provenientes de esta Sala Segunda, el relato fáctico probado recogido en las sentencias núm. 174/2017, de 21 de enero; 268/2017, de 18 de abril; 777/2017, de 30 de enero; 83/2018, de 15 de febrero; 158/2019, de 26 de marzo; ó la 266/2020, de 29 de mayo».

 

Consentimiento

Proceso comunicativo finalizado.

En primer lugar, destaca la STS nº 694/2020 que «aunque no sea decisivo, para la resolución de esta cuestión, sí conviene precisar, que las conversaciones aportadas por la red social en su denuncia, obedecen a un proceso comunicativo finalizado».

Así, hace mención a la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) nº 123/2002, de 20 de mayo, que reitera el contenido de la 70/2002, de 3 de abril, que en su fundamento jurídico 9 precisa que “el artículo 18.3 de la Constitución Española (CE) contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas, que se declara indemne frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente” y que “la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos”, de modo que, apuntala la STS analizada que «la protección de este derecho alcanza a las interferencias habidas o producidas en un proceso de comunicación».

Por tanto, sigue diciendo la STS analizada basándose en dichas sentencias del TC que «la separación del ámbito de protección de los derechos fundamentales a la intimidad personal (art. 18.1 CE) y al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) se proyecta sobre el régimen de protección constitucional de ambos derechos. Pues si ex art. 18.3 CE la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, «no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial» respecto del derecho a la intimidad personal».

Además alude la STS que «respecto del derecho a la intimidad personal rige como regla general la exigencia constitucional de monopolio jurisdiccional en la limitación de derechos fundamentales, si bien se admite de forma excepcional que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal sea posible que la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas siempre que se observen las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta», siempre que no medie consentimiento del interesado.

Continúa la STS manifestando que:

«Si media consentimiento inequívoco y eficaz del sujeto estará permitida la invasión en su derecho a la intimidad», realizando la STS analizada un estudio de la jurisprudencia constitucional sobre el particular (SSTC nº 83/2002, de 22 de abril, FJ 5 y nº 196/2006, de 3 de julio, nº 159/2009, de 29 de junio, nº 7/2014, de 27 de enero, nº 135/2014, de 8 de septiembre, nº 292/2000, de 30 de noviembre, nº 70/2002, de 3 de abril, nº 196/2004, de 15 de noviembre).

En lo relativo a la «forma de prestación de este consentimiento», con carácter general, éste «no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito».

 

Dice, por tanto, la STS, que conforme se dijo en STS nº 864/2015, de 10 de diciembre, con relación a la revelación de mensajes transmitidos por redes sociales, precisa:

Que «no estamos ante una incidencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, sino ante una cuestión de intimidad»;

Que «el derecho al secreto de las comunicaciones rige mientras se desarrolla el proceso de comunicación (SSTS nº 342/2013, de 17 de abril, 786/2015, de 4 de diciembre, ó nº 859/2014, de 26 de noviembre)».

Que «una vez cesado el proceso de comunicación, «llegado el mensaje al receptor, salimos del ámbito del artículo 18.3 de la CE, sin perjuicio, en su caso, del derecho a la intimidad proclamado en el número 1 del mismo precepto, aunque en este segundo supuesto sin supeditación constitucional imperativa a la autorización judicial».

Por su parte la STS nº 786/2015, de 4 de diciembre que aborda un asunto con problemas de acceso a mensajes de correos electrónicos ya recepcionados y guardados en el correspondiente archivo informático, señala que el consentimiento para legitimar el acceso al contenido documentado de comunicaciones a las que ya se ha puesto término y que, en consecuencia, desbordan la protección constitucional que dispensa el art. 18.3 de la CE, puede ser otorgado incluso mediante actos concluyentes.

 

Consentimiento desde la óptica de la protección de datos.

En segundo lugar, la Sala de lo Penal en esta STS nº 694/2020 sostiene que «el consentimiento permite transferir los datos a la finalidad especificada y aceptada», realizando un recorrido sobre las distintas definiciones de consentimiento y sobre cesión o comunicación de los datos que se han realizado en la normativa administrativa sobre protección de datos, desde la ya derogada Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respeta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos hasta la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, pasando por la anterior LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y por el Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 2016, por la Directiva 2002/58/UE, de 12 de julio de 2002, sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, y haciendo referencia al Dictamen del Supervisor Europeo de Protección de Datos, sobre la neutralidad de la red, la gestión del tráfico y la protección de la intimidad y los datos personales (DOUE 2012/ C 34/01, de 8 de febrero), al Dictamen 2/2006 del Grupo de Trabajo del Artículo 29 y a la Propuesta de Reglamento sobre la privacidad y comunicaciones electrónicas.

 

Consentimiento de acceso y cesión o transferencia de los datos de una red social.

Conforme a todo lo anterior, sostiene la STS nº 694/2020 que «el contenido de las comunicaciones y los datos de tráfico están plenamente protegidos por el derecho de confidencialidad de la correspondencia, garantizado por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; y en la legislación nacional por el artículo 18 de la CE».

Sigue diciendo que «No obstante, la inspección del contenido de las comunicaciones, realizada por la red social respecto de las conversaciones de un usuario de su webchat, no conlleva quebranto de derecho fundamental si media consentimiento de este usuario para la finalidad que del acceso y ulterior cesión o transferencia de los datos; y en cuanto a la normativa sectorial de protección de datos y su proyección sobre las comunicaciones electrónicas, concorde a la normativa vigente que hemos de considerar, el estado entonces de la tecnología y las peculiaridades del servicio prestado por la red social Tuenti, tampoco impedía que el examen del contenido que el usuario hiciera llegar por cualquier medio a la web y si se detectase ilícito, fuera transferido a las autoridades policiales y judiciales, en caso de haber prestado los usuarios concernidos consentimiento a ello, de manera libre, específica, informada e inequívoca».

Sostiene además que «La propia Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en relación con la protección de datos personales, en su artículo 8, apartado 2, establece que los datos personales pueden ser tratados «sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley»».

 

¿Conlleva la aceptación de las condiciones de uso, dado el contenido de estas, el consentimiento para trasferir el contenido de sus conversaciones a la policía?

En el caso analizado por la STS nº 694/2020, señala que «Del examen de las condiciones de uso de la red social Tuenti, aunque se indica dentro de una finalidad destinada a despejar responsabilidades que «Tuenti es un mero intermediario respecto a los mensajes y/ o contenidos que se intercambien del servicio de chat o mensajería instantánea» tras lo que especificaba, «especialmente teniendo en cuenta que Tuenti no puede controlar ni revisar los contenidos que se publiquen en dichos mensajes instantáneos por parte de los usuarios»; el alcance de esta limitación resulta explicado en el apartado inicial de responsabilidades, donde expresa con carácter general que hará todo lo razonablemente posible para vigilar la legalidad de los contenidos, imágenes, opiniones y demás información que se comuniquen a través del Servicio y del sitio web (expresión que abarca toda la Plataforma); con este añadido en seguida ilación: “al no ser posible el control absoluto de aquellos, tú serás el único responsable de la información, imágenes, opiniones, alusiones o contenidos de cualquier tipo que comuniques, alojes, transmitas, pongas a disposición o exhibas a través del sitio web”; de donde resulta pues la naturaleza de esa imposibilidad; y con expresa advertencia consecutiva: podremos limitar la publicación en el Servicio (toda la plataforma) de contenidos, opiniones, informaciones, comentarios, imágenes o dibujos que los usuarios de TUENTI nos hagan llegar, pudiendo instalar, si así lo entendiéramos oportuno, filtros a tales efectos. Además, establece un listado de usos no permitidos entre los que se encuentra usar el servicio para injuriar, difamar, intimidar, violar la propia imagen o acosar a otros usuarios; advierte que el servicio del chat, tampoco permite información y contenidos contrarios a los derechos TUENTI y/o de terceros, a la ley, las buenas costumbres y/o a las presentes Condiciones de uso. Y especialmente admoniza de las eventuales consecuencias de ese uso no permitido, entre otras, poner en conocimiento y colaborar oportunamente con las autoridades policiales y judiciales competentes si detectase cualquier infracción de la legislación vigente o si tuviera sospecha de delito o falta penal. En definitiva, si Tuenti podía establecer filtros, hacer lo posible para vigilar la legalidad de los contenidos y si detectase o incluso si sospechara que estos eran delictivos, no solo podía colaborar, sino incluso que la propia red lo pondría (o podía ponerlo) en conocimiento de las autoridades policiales y judiciales, la interpretación realizada en la sentencia recurrida, es plausible.

Ciertamente caben otras interpretaciones de los términos de condiciones de uso aceptadas por todos los usuarios de Tuenti, pero en modo alguno, a partir de estos términos puede concluirse que la interpretación establecida en sentencia sobre los términos de uso aceptados, sea ilógica o irracional.

Consentimiento a esos términos de uso, que se prestó conforme método expresamente prevista en la Directiva 2002/58/CE de privacidad: el consentimiento podrá darse por cualquier medio apropiado que permita la manifestación libre, inequívoca y fundada de la voluntad del usuario, por ejemplo mediante la selección de una casilla de un sitio web en Internet (considerando 17). Y por todos los usuarios afectados, al ser requisito para adquirir esa condición. 10.

Ciertamente la Sala es consciente que con frecuencia, se hace caso omiso del contenido de las condiciones de uso, cuyo contenido se acepta de forma acrítica, como un mero trámite donde se otorga el visto bueno para poder registrase como usuario. Pero en el caso concreto que analizamos, la finalidad expresada de inspección de los datos por parte de la red social que contemplamos era ‘vigilar la legalidad de los contenidos’; el contenido ilícito denunciado se refería a ataques a la indemnidad sexual de los usuarios de una red, donde como es notorio predominaban los menores de edad; y el exclusivo destinatario, si ese contenido detectado, aparentase infracción penal, ‘las autoridades policiales o judiciales’.

Aún cuando se diera una lectura en diagonal de las condiciones de uso, se especificaba una actividad de vigilancia por parte de la prestadora del servicio y una reacción incluso frente a la simple sospecha de transferir ese contenido a las referidas autoridades, no cabe hablar de falta de consentimiento al haber aceptado esos términos de uso; y además, dado que los mensajes que integraban el comportamiento típico, ofrecimiento de dinero por sexo, iban dirigidos a una relevante pluralidad de menores, dadas las notorias posibilidades de las mismas o de sus tutores para denunciar irregularidades a través de la propia red, escasas expectativas razonables de absoluta privacidad sobre la actividad ‘publicitaria’ de su colectivo e ilícito procedimiento, podría albergar, al margen de la diversa cuestión de la aceptación del riesgo ante la esperanza que mantuviera de no ser descubierto y esa imposibilidad material que la red indicaba para devenir en eficaz panóptico, ante los miles de millones de datos que la misma gestionaba.

La Agencia Española de Protección de Datos (Gabinete Jurídico), en su informe 0197/2013, reitera en interpretación de la normativa vigente en esa fecha, que se entiende por consentimiento libre aquel que ha sido obtenido sin la intervención de vicio alguno del consentimiento en los términos regulados por el Código Civil; y en cuanto a los supuestos de recogida de datos online, la Agencia considera suficiente la existencia de una política de privacidad fácilmente accesible por el usuario como acreditación del cumplimiento del deber de información e igualmente ha considerado que puede servir como prueba de la prestación del consentimiento la acreditación de que el programa impide introducir los datos sin antes haber aceptado dicha política de privacidad.

No se trata en autos de una injerencia en la intimidad del recurrente con base jurídica en una investigación delictiva por las autoridades policiales o judiciales, sino derivada y sustentada en el propio consentimiento de los usuarios interesados; el acusado prestó su consentimiento de manera libre, específica e informada (a la vigilancia de los contenidos que comunicase a través de la totalidad de la plataforma Tuenti, así como que, si fueren ilícitos y eran detectados o incluso se sospechara que lo fuesen, transferirlo a las autoridades policiales y judiciales), de modo inequívoco, al clicar la aceptación de las condiciones de uso en la web. De igual modo que las destinatarias de sus mensajes, que al margen de que igualmente aceptaron esas condiciones de uso, a través de su personación y/o manifestaciones en el procedimiento, narran el contenido de mensajes ‘propios’ sin estar constreñidas por el secreto de comunicación.

Ciertamente esta aceptación es ex post, pero en todo caso, su unanimidad, posibilita concluir la inevitabilidad del descubrimiento (vid. STS núm. 457/2020) de esta conducta ilícita del acusado con plurales destinatarios, a poco que fuera investigado y mínimamente observado en su devenir diario. Si bien, dada la legítima operatividad del consentimiento que determina que no se produzca nulidad en la transferencia de las conversaciones del acusado (en las concretas y específicas circunstancias descritas, que impiden de futuro su elevación a categoría), resulta innecesario examinar los límites de la fuerza expansiva de la regla de exclusión, es decir, el alcance del art. 11 LOPJ y la eventual conexión de antijuridicidad afirmada por el recurrente sobre la práctica totalidad del acervo probatorio (especialmente desde las posibilidades de ruptura que establecen los parámetros establecidos en la STC 97/2019, de 16 de julio).

 

Conclusión.

El motivo alegado fue desestimado, y, por tanto, al haber aceptado el usuario finalmente condenado las condiciones de uso y contraviniendo los mensajes enviados la legalidad vigente y con fines claramente ilegales, el administrador de la red social perfectamente podía vigilar su contenido y al detectar y sospechar que estos eran delictivos, no solo podía colaborar, sino que lo pondría en conocimiento de las autoridades policiales y judiciales, como así hizo.

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