En el mes de octubre de 2020, Arsenio (nombre ficticio), de 38 años, de etnia gitana aprovechando la vecindad, comenzó una relación de amistad con Noemi (nombre ficticio), de 14 años, también de etnia gitana, en los dos meses siguientes, Arsenio mantuvo con Noemi tres relaciones sexuales con penetración vaginal.
Tras ser detenido y tras el correspondiente procedimiento judicial, la Audiencia Provincial de Palencia en Sentencia (SAP) nº 9/2023, de 27 de marzo (Ponente: Ilmo. Sr. Don Ignacio Javier Ráfols Pérez), condenó a Arsenio, como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación por cualquier medio con Noemi, su domicilio, lugar de estudio o trabajo o aquel lugar en que se encuentre, por tiempo de quince y al abono de las costas, incluidas las causadas por la acusación particular; y a que indemnice a Noemi en la cantidad de 10.000 euros, más intereses, por los perjuicios morales sufridos. Se imponía igualmente la medida de libertad vigilada por un periodo de seis años a cumplir una vez que el condenado haya finalizado el cumplimiento de la pena privativa de libertad. Así mismo, debía participar en los programas formativos de educación sexual que se le instauren desde los servicios penitenciarios.
Frente a la anterior resolución el condenado interpuso recurso de apelación que fue desestimado mediante Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León nº 95/2023, de 16 de noviembre (Ponente: Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Javier Alvarez Fernández) e interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo que declaró no haber lugar al mismo por Sentencia (STS) nº 956/2024, de 6 de noviembre (Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura).
Una de las alegaciones que se vertieron a lo largo de todo el procedimiento era que el Arsenio por ser de etnia gitana y conforme a su acervo cultural, consideraba que no estaba penado mantener relaciones consentidas con una menor de 16 años o menores. Técnicamente, que nos encontrábamos ante un error de prohibición.
La SAP nº 9/2023, de 27 de marzo, señaló que «Tal circunstancia, por sí sola, no puede ser suficiente porque estamos ante una colectividad cada vez más integrada en lo social y económico pero también en lo cultural, aunque mantengan sus ámbitos propios plenamente respetables desde la pluralidad constitucional. Por ello, asumiendo sus rasgos culturales diferenciados, sin embargo, no podemos considerar que tal hecho, en un caso como el presente, pueda justificar el desconocimiento normativo común que se alega cuando estamos ante una persona plenamente integrada en la sociedad en la que vive. De hecho, es vecino de la abuela de la menor y precisamente es en ese entorno de vecindad donde admite haber iniciado el contacto con la menor. Nos dice el acusado que él tiene un familiar que se casó con 15 años por el rito gitano. Aparte de que nada se ha aportado en prueba de la realidad de tal situación (tampoco de sus circunstancias concretas en caso de existir), es lo cierto que tal situación no puede ser suficiente para contradecir cuanto ha sido expuesto hasta ahora. Es más, también la norma penal contempla situaciones excepcionales en el actual artículo183 bis CP (antes 183 quater) cuando otorga validez al consentimiento de la persona menor de 16 años bajo determinadas condiciones y ello no supone cuestionar la realidad de la norma prohibitiva del sexo con menores de 16 años por la intrascendencia de su consentimiento. Aun cuando en su ámbito familiar se hubiera producido aquella circunstancia, insistimos que nada se ha probado al respecto, eso no permite deducir su ignorancia de la prohibición desde esos parámetros generales de posibilidad de conocimiento y, sobre todo, no excluye el deber de prudencia social al que antes nos referíamos en relación a su integración social y cultural en el medio en el que vive y desenvolvió la conducta enjuiciada. Como sostiene la jurisprudencia, cuando el autor invoca la ignorancia acerca de la ilicitud de su conducta «no hay que estar tanto a si tenía o no una conciencia subjetiva de ilicitud, sino, debe atenderse, sobre todo, a si pudo conocer la ilicitud si se hubiera esforzado suficientemente en identificar las razones públicas que regulan el conflicto concreto», (STS. 798/2022 de 5 de octubre), y no hay duda de que, en este caso, bien pudo alcanzar ese conocimiento que le demandada ese deber de civilidad que esa misma jurisprudencia expresa como exigencia derivada del hecho mismo de vivir en sociedad.
Por todo ello, sin perjuicio de la prudencia con la que siempre deben tratarse las presunciones de tipo cultural o antropológicas, especialmente cuando no están soportadas en sólidos elementos de prueba, el alegato defensivo en modo alguno supone que el potencial de reconocimiento exigible al hoy acusado pueda venir delimitado y condicionado de forma exclusiva por los estándares y costumbres de su etnia. Es evidente que su experiencia vital se nutre no solo de elementos de autorreferencia grupal sino de otros más generales y comúnmente compartidos pues reúne todos los indicadores de integración social, cultural y relacional comunes a cualquier otra persona, miembro de esta sociedad. No hay ninguna razón mínimamente atendible que permita considerar que el recurrente no participara de la esfera de lo socialmente cotidiano o que tuviera dificultades cognitivas o culturales para aprehender el especial valor que social y normativamente se otorga a la libertad e indemnidad sexual. En particular de las personas menores de edad a quienes, por su inmadurez, la sociedad en la que él vive ha decidido protegerlas en su adecuado desarrollo sexual dotándolas de una especial protección penal.
Por todo ello, en este caso difícilmente pueden argüirse razones sólidas de error sobre la licitud del acceso sexual a una persona de catorce años de edad por parte de quien, con 38 años, es, además, padre de tres hijos. No tenemos ninguna razón para plantearnos que el acusado ante una manifiesta y desproporcionada diferencia de edad carecía de condiciones para despejar con prudencia si el derecho contemplaba como legítimo mantener relaciones sexuales plenas con una adolescente de catorce años. La realidad es que se mostró indiferente respecto a si mantener relaciones sexuales con una menor de dieciséis años estaba permitido por la norma. Y esa indiferencia le priva de razones bastantes para invocar error penalmente significativo en su conducta».
La STSJ de Castilla – La Mancha nº 95/2023, de 16 de noviembre, comparte y confirma los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia y concluye que «la condición de perteneciente a la etnia gitana no es suficiente, por sí, para justificar el desconocimiento de la norma penal prohibitiva».
La STS nº 956/2024, de 6 de noviembre, responde a la cuestión sobre la pertenencia de Arsenio a la etnia gitana, poniendo de manifiesto que la etnia gitana «presenta, con carácter general, determinadas características culturales que han permanecido en el tiempo y que, en buena parte, derivan de su originario carácter nómada. Entre ellas, destaca quien ahora recurre la circunstancia de que la edad de casamiento entre personas de dicha etnia resultaba por lo común anterior a la más frecuente entre personas que, perteneciendo a la misma comunidad política, no forman parte de la referida etnia. Por eso, resulta, en efecto posible, que el acusado conozca, como aseguró, casamientos (entendido este concepto en su más amplio sentido), entre personas menores de dieciséis años (en especial, cuando se trata de mujeres). No es menos evidente, sin embargo, que en la modernidad y de forma progresiva aquellas características culturales propias, como ha sucedido también con otros grupos sociales (étnicos, religiosos, geográficos…), se han ido disolviendo y aproximando a otras más generalizadas dentro de la comunidad política nacional (e internacional).
Por lo que respecta a la etnia gitana no cabe duda de que su origen nómada es ya solo, salvo excepciones muy contadas, una reminiscencia histórica. Aquella condición originaria, –y algunas otras características en las que no es necesario detenernos ahora–, determinó en el pasado, no tan remoto, la formación de espacios sociales propios, si no impermeables sí muy tupidos, que dificultaban la interacción profunda con otros grupos sociales de la comunidad y fortalecía, en consecuencia, el mantenimiento distintivo de aquellos rasgos culturales específicos o grupales. Es notorio, sin embargo, que casi abandonado su carácter nómada, los miembros de la etnia gitana se integran modernamente en el conjunto de la comunidad nacional de un modo mucho más acusado, produciéndose constantes y naturales interactuaciones con los demás miembros de la sociedad, tanto en el terreno de la escolarización o formación como en el de las actividades profesionales y sociales. Este progresivo proceso de recíproca asimilación o integración, sin hacer desaparecer, afortunadamente, determinadas características propias de los distintos grupos que conforman la comunidad nacional contemporánea, sí ha contribuido decisivamente a la fluida comunicación entre ellos, al conocimiento de los valores ajenos y, desde luego, de las reglas sociales que a todos nos conciernen (destacadamente, entre ellas, las normas penales). No puede desconocerse tampoco que, entre los nacionales no pertenecientes a la etnia gitana, también era relativamente frecuente en el pasado la existencia de casamientos, y de relaciones sexuales, en las que intervenían personas de edades muy tempranas (hasta hace no demasiado tiempo era posible en España contraer matrimonio a partir de los catorce años).
Sin embargo, es obvio que los valores han cambiado como consecuencia del progresivo impulso de las ideas orientadas a la protección de la infancia. Por esta, y por otras, razones la edad mínima para contraer matrimonio resultó normativamente elevada, sin que haga falta destacar, por bien conocido, que en términos prácticos o empíricos se comprueba que la edad de los contrayentes, tanto dentro como fuera de la comunidad gitana, se ha ido progresivamente postergando.
Recapitulando: aunque no puede descartarse enteramente la existencia de pequeños grupos aislados del resto de la comunidad política, pertenecientes sus miembros o no a la etnia gitana, que pudieran considerarse sustancialmente ajenos al conjunto de la sociedad española e ignorantes, por tanto, de sus reglas mínimas de convivencia (sustituidas por otras propias, únicas con las que sus miembros estarían familiarizados), sí puede afirmarse que ello constituiría hoy una situación más que excepcional que, desde luego, no concurre en el supuesto que se enjuicia ahora. Lo explica certeramente la sentencia recaída en la primera instancia, con razonamientos que el Tribunal Superior hizo propios. El acusado, se explicó, es una persona de treinta y ocho años, que se encontraba casado y era padre de tres hijos. Estuvo escolarizado hasta el primer curso de la E.S.O., tras haber completado la educación primaria. Se trata, –se añade–, de una persona integrada «en su medio social en el que vive con la normalidad propia de quien ha nacido en el ámbito comarcal en el que desenvuelve su existencia». Trabaja montando paneles solares, interactuando regularmente con miembros de su propia etnia y con otras personas ajenas a ella y dispone de habilidades sociales básicas tales como el manejo de teléfonos móviles, admitiendo estar familiarizado con las redes sociales.
En tales circunstancias, ningún aislamiento grupal puede predicarse aquí con relación a la persona del acusado, de tal modo que, como afirmase la sentencia recaída en la primera instancia, «es evidente que su experiencia vital se nutre no solo de elementos de auto referencia grupal sino de otros más generales y comúnmente compartidos, pues reúne todos los indicadores de integración social, cultural y relacional comunes a cualquier otra persona miembro de esta sociedad». No hay razón atendible alguna que permita considerar que ignoraba la ilicitud de su conducta al tiempo de protagonizarla.
Recapitulando: aunque no puede descartarse enteramente la existencia de pequeños grupos aislados del resto de la comunidad política, pertenecientes sus miembros o no a la etnia gitana, que pudieran considerarse sustancialmente ajenos al conjunto de la sociedad española e ignorantes, por tanto, de sus reglas mínimas de convivencia (sustituidas por otras propias, únicas con las que sus miembros estarían familiarizados), sí puede afirmarse que ello constituiría hoy una situación más que excepcional que, desde luego, no concurre en el supuesto que se enjuicia ahora».
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