Introducción.
Tras la reforma del artículo 94 del Código Civil (CC) operada por la Ley Orgánica (LO) nº 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, el citado artículo queda redactado como sigue:
«La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.
La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.
Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.»
Se discutía si con base en esta nueva redacción del artículo 94 del CC, el mero hecho de que un padre estuviese siendo investigado por un delito de violencia de género suponía la suspensión automática e inmediata del régimen de visitas y comunicaciones que pudiera tener con sus hijos.
No es automática y requiere resolución motivada.
Mediante Nota Informativa nº 75/2022, el Tribunal Constitucional (TC) ha adelantado la desestimación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el artículo 94, párrafo 4º (también contra el artículo 156.2 del CC) por el Grupo Parlamentario VOX del Congreso de los Diputados, poniendo de manifiesto que:
→ El artículo 94 del CC «no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal», por lo que «carece de automatismo y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores».
→ «La decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas y comunicación a la autoridad judicial, deberá motivarla en atención al interés del menor», debiéndose valorar no sólo «la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor», la «incidencia en la relación paterno o materno filial», el «carácter doloso o imprudente», «la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso», sino que también tendrá que valorar, «entre otras, las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, así como el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal», valorando igualmente «el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal».
→ La resolución que se adopte deberá ser motivada, «en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal, así como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas».
Acceso a la Nota Informativa 75/2022: NOTA INFORMATIVA Nº 75-2022.pdf (tribunalconstitucional.es)
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