Es una de esas preguntas que casi nunca se hacen en abstracto. Normalmente llegan a un despacho de abogados envueltas en angustia real: una persona que acaba de descubrir que ha contraído una infección y sospecha que su pareja lo sabía y no se lo dijo; o, al contrario, alguien que convive con una enfermedad, que se entera de que puede haber contagiado a otra persona, y que no sabe si lo que ha hecho —a veces sin mala intención, a veces por miedo, a veces por simple omisión— puede acabar en un juzgado.

También hay otra situación, menos comentada pero igual de frecuente: la de quien, sin estar directamente implicado, simplemente necesita entender cuáles son sus derechos y obligaciones antes de empezar una relación, o después de recibir un diagnóstico que cambia por completo la forma en que va a vivir su vida afectiva y sexual a partir de ahora. Para esa persona, entender el marco legal no es un ejercicio abstracto: es una forma de recuperar el control sobre una situación que, al principio, suele sentirse como algo abrumador.

Ambas situaciones merecen una respuesta clara y, sobre todo, honesta. Y la honestidad aquí empieza por algo que sorprende a mucha gente: en España no existe, hoy, un delito que se llame «contagio sexual«. No hay un artículo del Código Penal que diga literalmente «el que contagie una enfermedad de transmisión sexual será castigado con…«. Lo que existe es algo distinto, y para entenderlo hay que empezar por el principio.

 

No hay un delito autónomo de «contagio«

Hasta 1995, el Código Penal español (CP) sí contemplaba un delito específico de propagación de enfermedades. Pero el Código Penal vigente, aprobado ese mismo año, eliminó esa figura. Desde entonces no existe en nuestro ordenamiento un tipo penal que castigue, de forma autónoma, «poner en peligro la salud pública mediante el contagio«.

Esto no significa que contagiar a alguien una enfermedad al mantener relaciones sexuales sea impune. Significa que el Tribunal Supremo, de forma reiterada, ha señalado que estas conductas hay que reconducirlas al régimen general de las lesiones, previsto en los artículos 147 y siguientes del CP. Dicho de otro modo: si contagias una enfermedad a otra persona en el marco de una relación sexual, vas a responder por un delito de lesiones, exactamente igual que si le hubieras causado un daño físico de cualquier otra manera.

Conviene también despejar, desde el principio, algunas ideas que circulan de forma habitual y que no se corresponden con la realidad jurídica:

«Si no hay síntomas, no puede haber delito.» Falso. Lo relevante no es la presencia de síntomas en el momento de la relación sexual, sino el conocimiento que la persona tenía de su propio diagnóstico.

«Si usé preservativo, estoy a salvo de cualquier responsabilidad.« El uso de protección es un elemento que pesa mucho a favor de quien lo emplea, especialmente para descartar el dolo, pero no elimina automáticamente toda responsabilidad si, por ejemplo, la protección fue defectuosa y existía un conocimiento previo de la enfermedad.

«Como fue algo mutuo, no puede haber delito.« Depende enteramente de qué información tenía cada parte. El carácter «mutuo» de una relación sexual no dice nada, por sí solo, sobre si hubo consentimiento informado respecto al riesgo concreto de contagio.

«Esto es un asunto privado, no algo que llegue a los tribunales.« Sí llega, y con relativa frecuencia. Los tribunales españoles llevan más de dos décadas resolviendo asuntos de este tipo.

 

¿Cuándo hay delito?

No cualquier relación sexual con algún tipo de riesgo tiene consecuencias penales. Que exista responsabilidad penal depende de una combinación de factores que los tribunales analizan caso por caso:

Que se haya producido efectivamente un contagio real, con un resultado de enfermedad o menoscabo de la salud.

La gravedad de esa enfermedad.

Si la persona que contagió sabía que estaba enferma.

Si actuó con intención (dolo) o simplemente con descuido grave (imprudencia).

Si informó o no a su pareja de su situación.

Si se usaron o no medidas de protección, y con qué eficacia.

Si la otra persona conocía el riesgo real y lo asumió libremente.

Ninguno de estos elementos funciona de forma aislada. Es la combinación de todos ellos lo que determina si hay delito, y de qué tipo. 

 

La gravedad de la enfermedad

El CP no trata igual cualquier resultado lesivo. El artículo 149.1 castiga con una pena especialmente severa —de seis a doce años de prisión— a quien cause a otra persona, entre otros resultados, «una grave enfermedad somática o psíquica«. Es la misma franja penológica que se aplica, por ejemplo, a la pérdida de un órgano principal o a la esterilidad. Estamos hablando, por tanto, de una pena propia de las lesiones más graves que contempla nuestro CP.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido, en más de una ocasión, que la transmisión de determinadas enfermedades puede encajar en este artículo. El ejemplo más citado, con diferencia, es el del VIH.

 

El caso del VIH: cuando la jurisprudencia sí aplica el artículo 149

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en varias ocasiones, y la sentencia de referencia es la STS  nº 528/2011, de 6 de junio. En ese caso, el acusado mantuvo numerosas relaciones sexuales sin protección sabiendo que padecía la infección, sin informar a su pareja. El Tribunal Supremo analizó minuciosamente si concurría dolo —siquiera eventual— o imprudencia, y estableció una doctrina que sigue siendo la referencia en esta materia: el uso de preservativo, si se acredita, aleja la posibilidad de apreciar dolo directo e incluso dolo eventual, pero no excluye necesariamente la imprudencia, dada la gravedad del resultado que se pone en riesgo. En este caso, se acabó condenando al acusado por dos delitos de lesiones imprudentes, a las penas de un año de prisión por cada uno de ellos y tuvo que indemnizar a dos víctimas a quienes había contagiado a la cantidad de 20.000 euros y 30.000 euros respectivamente, en concepto de indemnización por sus respectivos perjuicios, 

Esta misma línea se reiteró poco después en la STS nº 1218/2011, de 8 de noviembre, que cita expresamente la sentencia de junio de ese mismo año para reafirmar que el carácter de «enfermedad grave» del VIH, a efectos del artículo 149 del CP, es una cuestión ya asentada en la doctrina de la Sala.

Lo relevante de estas sentencias, más allá del resultado concreto de cada caso, es el razonamiento que emplean: no basta con que exista un riesgo. Hace falta valorar si el autor conocía su condición, qué medidas adoptó (o dejó de adoptar) y si informó o no a su pareja. La ocultación deliberada, cuando existe, se convierte en el dato central para poder afirmar que hubo, al menos, dolo eventual: la persona que oculta su enfermedad y mantiene relaciones de riesgo no puede alegar después que «no quería» el contagio, porque asumió conscientemente esa posibilidad.

 

No toda enfermedad es «grave» a efectos penales

Aquí conviene hacer una precisión importante, porque es fácil pensar que cualquier infección de transmisión sexual, por el simple hecho de serlo, activa automáticamente la pena más severa del artículo 149. No es así.

Un ejemplo especialmente ilustrativo es la STS nº 242/2013, de 1 de abril. En ese caso, el acusado había mantenido relaciones sexuales sin protección sabiendo que padecía hepatitis B, y efectivamente contagió a su pareja. Pero el Tribunal Supremo confirmó la absolución respecto del artículo 149.1, con un razonamiento muy claro: la enfermedad transmitida produjo un brote agudo que curó completamente en sesenta días, sin dejar secuelas físicas permanentes, sin cronificarse y sin afectar a la capacidad laboral de la víctima. Para el Tribunal, esos son precisamente los requisitos que definen una «enfermedad grave» a efectos del artículo 149 del CP: cronicidad, secuelas permanentes o incapacidad relevante. Y ninguno de ellos concurría en ese caso.

Esta sentencia es muy útil para entender el criterio de proporcionalidad que aplican nuestros tribunales: el artículo 149 del CP está pensado para resultados equiparables a la pérdida de un órgano, la ceguera, la sordera o la esterilidad. No cualquier infección, por desagradable o incómoda que resulte médicamente, alcanza ese umbral penal. Cuando no lo alcanza, la conducta no queda impune, pero se desplaza al régimen general de las lesiones de los artículos 147 y siguientes, con penas sensiblemente inferiores.

La pieza que lo cambia todo: ¿hubo intención o solo descuido?

Si hay algo que determina de forma decisiva cómo se califica penalmente uno de estos casos, es la distinción entre dolo e imprudencia. No es un matiz técnico menor: la diferencia de pena entre una y otra calificación puede ser abismal.

Cuándo se aprecia dolo

Existe dolo —al menos en su modalidad «eventual«, que es la más habitual en estos supuestos— cuando la persona que contagia:

sabe que padece la enfermedad,

conoce que puede transmitirse por vía sexual,

no informa a su pareja de ello,

mantiene relaciones sin adoptar medidas de protección eficaces,

y, pese a todo, decide seguir adelante, aceptando la posibilidad de que el contagio se produzca.

No hace falta que la persona «quiera» contagiar a la otra en el sentido de perseguir ese resultado como un fin. Basta con que sea consciente de un riesgo alto y decida asumirlo con indiferencia hacia sus consecuencias. Ese es, precisamente, el núcleo del dolo eventual: la aceptación de un resultado que se representa como probable, aunque no se busque directamente.

La ocultación deliberada de la enfermedad es, en este contexto, el dato que con más fuerza permite inferir esa aceptación del riesgo. Y hay una razón jurídica de fondo que conviene explicar con calma, porque es la clave de todo el sistema: el consentimiento a mantener relaciones sexuales no equivale al consentimiento a asumir el riesgo de un contagio que se desconoce. Son dos cosas distintas. Una persona puede consentir libremente el acto sexual y, al mismo tiempo, no haber consentido en absoluto el riesgo real al que se le estaba exponiendo, porque ese riesgo se le ocultó.

 

Cuándo se aprecia imprudencia

Hay casos en los que no puede probarse esa aceptación consciente del resultado, pero sí una infracción grave del deber de cuidado. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando la persona utiliza preservativo —lo que aleja razonablemente la idea de que «aceptaba» el contagio— pero lo hace de forma defectuosa o insuficiente, sabiendo que padece la enfermedad.

El artículo 152 del CP castiga las lesiones causadas por imprudencia. Cuando la imprudencia es grave y el resultado es equiparable al del artículo 149 (es decir, una enfermedad grave), la pena prevista es de uno a tres años de prisión: sensiblemente inferior a los seis a doce años del delito doloso, pero, en todo caso, una pena de prisión real.

La propia STS nº 528/2011 que mencionada antes recoge esta distinción con claridad: el uso de medios de protección prescritos médicamente, aunque no elimina por completo el riesgo, sí puede excluir el dolo, pero deja abierta la puerta a la imprudencia grave si, pese a todo, el resultado se produce y las circunstancias del caso revelan un descuido relevante.

 

¿Y si la persona contagiada sabía del riesgo y decidió asumirlo?

Esta es, quizá, la pregunta más delicada de todas, y también una de las que genera más dudas entre quienes conviven con una enfermedad de transmisión sexual: si mi pareja sabe que tengo la infección y, aun así, decide mantener relaciones conmigo, ¿puede después denunciarme si se contagia?

El Tribunal Supremo ha dado una respuesta relativamente clara a esta cuestión en su STS nº690/2019, de 11 de marzo,. La sentencia distingue con precisión entre el consentimiento a la relación sexual y el consentimiento al riesgo concreto de contagio, y establece que, para que la asunción de ese riesgo por parte de la víctima pueda tener efecto exonerador o atenuante, deben concurrir varios requisitos de forma conjunta:

Que la víctima tenga un conocimiento adecuado y real del riesgo.

Que consienta libremente la conducta arriesgada, sin haber sido inducida a ello de forma determinante por el propio autor.

Que el daño producido sea consecuencia directa de ese riesgo asumido, sin que medien otros descuidos añadidos.

Que la víctima haya podido, hasta el momento en que el riesgo se descontrola, dominarlo de una manera equivalente a como podría hacerlo el propio autor.

Cuando estos elementos concurren —típicamente, cuando una persona informa abiertamente a su pareja de su condición y ambas deciden, con pleno conocimiento, mantener relaciones sin protección—, el resultado de un eventual contagio deja de ser jurídicamente imputable a quien padecía la enfermedad. Pero si falta información, si la víctima ignora la situación real, no hay consentimiento válido posible sobre algo que desconoce. Por eso insistimos tanto en esta idea a lo largo del artículo: no existe un consentimiento genérico «a todo lo que pueda pasar» en una relación sexual. El consentimiento, para ser jurídicamente relevante, tiene que proyectarse sobre el riesgo concreto.

 

Cuando además se rompe la protección pactada: el delito sexual

En los últimos años, nuestros tribunales han tenido que abordar un supuesto que combina dos planos distintos: el de las lesiones por contagio y el de la libertad sexual. Nos referimos a los casos en los que una persona consiente mantener relaciones sexuales exclusivamente bajo la condición de usar preservativo, y su pareja, sin decírselo, prescinde de él.

La Audiencia Provincial de Sevilla condenó en su sentencia de 29 de octubre de 2020 a un hombre que, tras acordar con la víctima que usaría preservativo, se lo retiró sin su conocimiento durante la relación, contagiándole además una infección de transmisión sexual de la que él era conocedor. El razonamiento del tribunal fue contundente: el consentimiento que la mujer había prestado lo era, exclusivamente, para una relación protegida; retirar el preservativo sin su conocimiento suponía un ataque a su libertad sexual, además de un daño físico autónomo derivado del contagio.

Esa doctrina fue confirmada y elevada a criterio unificado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia 603/2024, de 14 de junio (ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García), que estableció por primera vez de forma expresa que retirar o no usar el preservativo pactado, sin conocimiento de la otra persona, constituye un delito contra la libertad sexual —lo que en el debate público se ha popularizado con el término inglés stealthing—. El Tribunal razona que el acuerdo sobre el uso de protección forma parte del propio consentimiento sexual: el acceso carnal con preservativo y sin él son, jurídicamente, actos de naturaleza distinta, porque implican una concepción diferente del espacio de intimidad compartido entre las partes.

Lo relevante es entender que, en estos supuestos, pueden concurrir dos delitos distintos y compatibles entre sí: el delito contra la libertad sexual, por la ruptura engañosa de la condición pactada, y el delito de lesiones, si de esa conducta se deriva además un contagio efectivo. No son la misma infracción vista desde dos ángulos: son dos bienes jurídicos distintos —la libertad sexual, por un lado, y la salud, por otro— que pueden verse lesionados de forma simultánea por unos mismos hechos.

 

Cuando informar a la pareja excluye el delito

Hay un supuesto que conviene explicar con la misma claridad que los anteriores, porque es el que más tranquilidad puede aportar a quien convive con una enfermedad de transmisión sexual y actúa de forma responsable: si la persona informa a su pareja de su condición, y esta, con pleno conocimiento, decide libremente mantener relaciones sexuales —con o sin protección—, no existe responsabilidad penal para quien padece la enfermedad, en caso de que el contagio llegue a producirse.

La razón jurídica de fondo es la misma que hemos explicado antes, pero vista desde el otro lado: si el riesgo se conoce y se asume libremente, ese resultado deja de ser imputable a quien lo generó, porque quien lo sufre ha ejercido su propia libertad de decisión con toda la información necesaria para hacerlo. Esto no es una laguna del sistema ni una interpretación forzada: es una aplicación coherente del principio de que nadie puede ser penalmente responsable de un riesgo que la otra persona ha decidido asumir de forma libre, informada y consciente.

Dicho esto, conviene ser prudentes con los matices: la exoneración depende de que la información se haya dado realmente, de que fuera comprensible y suficiente, y de que la decisión de la otra parte fuera genuinamente libre —sin presión, sin engaño y sin aprovechamiento de una posición de superioridad—. No basta con «haberlo mencionado alguna vez» de forma ambigua; lo relevante es que la otra persona haya comprendido el riesgo real al que se exponía.

 

La vía civil: la indemnización por los daños sufridos

Más allá de la responsabilidad penal, estos procedimientos suelen llevar aparejada una reclamación de responsabilidad civil, orientada a compensar económicamente el daño sufrido por la víctima: los gastos médicos derivados del tratamiento de la enfermedad, el daño moral asociado a la situación —que en estos casos suele ser considerable, dado el impacto emocional que conlleva un diagnóstico de este tipo— y, en su caso, cualquier perjuicio adicional acreditado, como una posible afectación a la capacidad laboral si la enfermedad ha tenido secuelas relevantes.

Esta reclamación se puede ejercitar dentro del propio proceso penal, sin necesidad de acudir a un procedimiento civil independiente, lo cual simplifica considerablemente las cosas para la víctima. Además, en los supuestos en los que además concurre un delito contra la libertad sexual —como en los casos de retirada engañosa del preservativo que hemos analizado—, la indemnización suele incluir también una partida específica por el daño moral derivado de esa vulneración, que se valora de forma independiente al daño físico del contagio.

 

Lo que hace falta probar (y por qué es tan difícil)

Todo lo anterior puede dar la impresión de que estos casos son sencillos de resolver desde el punto de vista jurídico. No lo son, casi nunca. La razón es puramente probatoria.

Para que prospere una acusación de este tipo, hace falta acreditar, más allá de toda duda razonable:

Que existe un nexo causal real entre la infección del acusado y la de la denunciante, lo cual, sin pruebas científicas concluyentes (filogenéticas, en el caso del VIH, por ejemplo), puede quedar en el terreno de la mera sospecha si existieron otras parejas o vías de contagio posibles.

Que el acusado conocía su condición en el momento de los hechos, algo que no siempre es sencillo de demostrar, especialmente cuando la enfermedad puede ser asintomática durante periodos prolongados.

Que existía una relación temporal y causal clara entre el momento del conocimiento de la enfermedad y las relaciones sexuales mantenidas.

Esto explica por qué muchos de estos procedimientos terminan en sobreseimiento o en absolución: no porque el hecho del contagio se cuestione, sino porque no se logra probar con la certeza que exige el proceso penal que el acusado supiera de su enfermedad, o que fue precisamente él —y no otra fuente posible— quien la transmitió.

Para quien se plantea presentar una denuncia en esta situación, esto tiene una consecuencia práctica muy directa: conviene reunir, desde el primer momento, toda la documentación médica disponible (historiales clínicos, pruebas serológicas, informes de contagio) y, siempre que sea posible, buscar asesoramiento especializado antes de dar el paso, porque la solidez de la prueba desde el origen del procedimiento suele ser determinante en el resultado final.

 

Resumen de la calificación jurídica

 

Para no perder de vista el conjunto, conviene sintetizar el esquema completo:

Si hay contagio efectivo y menoscabo de la salud, la conducta puede constituir:

Lesiones dolosas graves (artículo 149.1 del CP), con pena de prisión de seis a doce años, cuando el contagio produce una enfermedad grave, crónica o con secuelas permanentes, y el autor actuó con dolo —normalmente porque conocía su infección, la ocultó y mantuvo relaciones de riesgo—.

Lesiones imprudentes (artículo 152 del CP), con pena de uno a tres años de prisión cuando el resultado equivale al del artículo 149, si no puede acreditarse dolo pero sí una infracción grave del deber de cuidado.

Lesiones del régimen general (artículos 147 y siguientes del CP), con penas más moderadas, cuando existe contagio y menoscabo de la salud, pero la enfermedad no alcanza la gravedad exigida por el artículo 149.

Si además se rompió engañosamente una condición pactada sobre el uso de preservativo, puede añadirse un delito contra la libertad sexual, en concurso con el de lesiones, cuando el daño a la salud sea un resultado autónomo y no un simple elemento inherente al acto sexual.

Si la víctima conocía el riesgo real y lo asumió libremente, con información suficiente y capacidad equivalente de control sobre ese riesgo, la responsabilidad penal puede debilitarse o desaparecer.

Si no puede probarse que el autor conocía su enfermedad, o falta el nexo causal, el procedimiento puede acabar en sobreseimiento o absolución, con independencia de que el contagio se haya producido efectivamente.