Introducción

 

La absolución por la Audiencia Provincial de Barcelona confirmada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona, de una mujer muy vulnerable que trajo gran cantidad de drogas en el interior de su cuerpo desde Perú provocó en el Tribunal Supremo un debate sobre la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 177 bis apartado 11 del Código Penal (CP) prevista para el delito de trata de blancas al delito de tráfico de drogas cuando están implicadas personas de extrema vulnerabilidad o en riesgo de exclusión social, resolviendo la cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 960/2023, de 21 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar). La STS sobre el caso analizado da una respuesta negativa. Como veremos en la segunda parte de este artículo, aunque el magistrado Javier Hernández García en un voto particular disiente de la mayoría y abre una puerta a su posible aplicación. 

 

Artículo 177 bis apartado 11 del Código Penal

 

Dice así el artículo 177 bis apartado 11 del CP: «Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado».

 

Caso analizado

 

Según los hechos probados de la Sentencia inicial de la Audiencia Provincial de Barcelona que absolvía a la acusada y la fundamentación jurídica de esta, los hechos eran los siguientes:

El día 11 de agosto de 2019, alrededor de las 14:15 horas, la acusada Natividad, mayor de edad, llegó al aeropuerto de Barcelona, en un vuelo procedente de Lima (Perú) «albergando en el interior de su organismo un total de 25 preservativos que en conjunto contenían cocaína con un peso neto total de 474,80 gramos y una riqueza base del 80,10% destinada al posterior tráfico.

El hallazgo de la sustancia se produjo tras haberse sometido la acusada de forma voluntaria, y tras ser informada de sus derechos, a un control radiológico abdominal en las dependencias del propio aeropuerto. En el momento de su detención le fue intervenido un teléfono móvil y la cantidad de 250 euros en efectivo. El precio de la citada sustancia distribuida al por menor, y calculada por gramos, en esas fechas habría alcanzado la cantidad aproximada de 44.282,56 euros en el mercado ilícito.

La acusada fue captada por una organización dedicada al tráfico internacional de drogas que se aprovechó de su situación de extrema vulnerabilidad. En el momento de producirse los hechos era madre de un bebé de cuatro meses nacido de forma prematura tras siete meses de embarazo, residía en un barracón de zinc en uno de los arrabales de Lima junto a su madre, dos hermanos y otras dos personas, siendo los únicos y escasos ingresos los que aporta la madre. Tal situación de pobreza y necesidad le llevó insertar anuncios solicitando trabajo de forma urgente. A través de los mismos fue contactada por la organización que le ofreció la cantidad de 4.000 euros a cambio del transporte de la sustancia. Le facilitaron la obtención del pasaporte y el billete de avión. Después de suministrarle medicación para facilitar la ingesta y el mantenimiento de las «bolas» en el interior de su cuerpo, éstas fueron ingeridas en presencia de quienes la habían captado, transportándola al aeropuerto y diciéndole que a la llegada del destino la estaría esperando una persona».

Natividad fue llevada, «después de confiar el bebé a una amiga diciéndole que se iba unos días por trabajo, a un establecimiento donde tras una preparación corporal mediante una ingesta medicamentosa e inyectable es obligada a tragar 28 condones que contenían cocaína líquida, fue transportada al aeropuerto de Lima con 250 euros, dinero que se le interviene a la llegada, portando su billete de vuelta y su reserva de alojamiento en Barcelona». Cuando llego a Barcelona «se encontró al llegar en situación de desarraigo, en un lugar que desconocía, y sin contactos, solo con indicación de que la recogería alguien que la esperaba en el aeropuerto, de quien desconocía cualquier referencia, siendo esta persona (de la organización) la que esperaba»

 

Posición mayoritaria del Tribunal Supremo

 

La excusa absolutoria de la trata de blancas y los delitos contra la salud pública con carácter general

 

El Tribunal Supremo mayoritariamente consideró que no es de aplicación la excusa absolutoria del apartado 11 del artículo 177 bis del CP a los supuestos de tráfico de drogas, acogiendo el recurso de casación que había interpuesto el Ministerio Fiscal contra la absolución.

Recuerda la STS nº 59/2023, de 6 de febrero, que a su vez se remite a las STSS nº 146/2020 de 14 de mayo y nº 214/2017, de 29 de marzo. En esta segunda decía este Tribunal:

«El apartado 11 del artículo 177 bis CP traslada al derecho español la recomendación establecida por el   de la Convención de Varsovia (las Partes deberán prever, con arreglo a los principios fundamentales de su sistema jurídico, la posibilidad de no imponer sanciones a las víctimas por haber tomado parte en actividades ilícitas cuando hayan sido obligadas a ello). Esta recomendación se encuentra también recogida por el artículo 8º de la Directiva 36/2011/CE (los Estados miembros adoptarán, de conformidad con los principios básicos de sus respectivos ordenamientos jurídicos, las medidas necesarias para garantizar que las autoridades nacionales competentes puedan optar por no enjuiciar ni imponer penas a las víctimas de la tratade seres humanos por su participación en actividades ilícitas que se hayan visto obligadas a cometer como consecuencia directa de haber sido objeto de cualquiera de los actos contemplados en el artículo 2º).

El objetivo de esta protección es salvaguardar los derechos humanos de las víctimas, evitar una mayor victimización y animarlas a actuar como testigos en los procesos penales contra los autores. Resultaría manifiestamente contradictorio con este objetivo que la propia posibilidad de obtener los beneficios legales que tutelan a las víctimas se transmutase en una causa de invalidez probatoria de sus declaraciones inculpatorias.

Es cierto también que estos beneficios procesales imponen una especial valoración del testimonio, para descartar supuestos en los que la incriminación de terceros se utilice de forma espuria, y para salvaguardar el derecho a la presunción constitucional de inocencia de estos terceros. Valoración cuidadosa que debe ir necesariamente acompañada de la concurrencia de elementos de corroboración del testimonio, pues en todos los casos de testimonios premiados, como sucede por ejemplo con las declaraciones de los «arrepentidos», la concurrencia de elementos objetivos de corroboración es imprescindible para que sus declaraciones puedan ser valoradas como prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia».

De lo anterior, la STS nº nº 960/2023, de 21 de diciembre señala que «tal doctrina resaltamos el objetivo referido de la excusa absolutoria no es otro que sustraer a las víctimas de trata de seres humanos de la explotación que sufren, con el propósito de evitarles mayor victimización y animarlas a actuar como testigos en los procesos penales contra los autores.

Ahora bien, dicha excusa absolutoria ha de incardinarse en la situación de explotación sufrida, como adjetiva el propio precepto, o lo que es lo mismo, en un escenario de aprovechamiento de la víctima por los tratantes, situación que no puede confundirse con un acto aislado de contribución delictiva, y siempre que su participación en las actividades delictivas, haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entredicha situación y el hecho criminal realizado.

Dicho de otro modo, nuestra jurisprudencia ha analizado y aplicado tal excusa absolutoria en el marco de un delito de trata de seres humanos, pero no lo ha extendido, por lo menos hasta el presente, a situaciones que no estén directamente conectadas con la investigación y represión de tal delito, como fenómeno social y delictivo en donde se enmarque la actuación forzada del acusado, pero nunca en el espacio de actuación de otros delitos, que tienen sus propias reglas exonerativas o atenuatorias de la responsabilidad penal, sin que debamos acudir a interferencias que jurídicamente no son procedentes».

 

¿Por qué no se aplicó a este delito contra la salud pública?

 

Así, descendiendo al caso concreto se considera por el Tribunal Supremo que nos encontramos en presencia de un delito contra la salud pública, por un transporte de cocaína, a cambio de precio y con destino a nuestro país, no describiéndose en los hechos probados los elementos del delito de trata, sino que nos encontramos ante «una aportación aislada y esporádica de la acusada» para la comisión de un delito contra la salud pública y no ante una «sujeción» a una organización que es «la esencia y el núcleo del delito de trata» que, en palabras del propio Tribunal Supremo es «la esclavitud del siglo XXI» y un «delito dinámico».

Además hace suyo un argumento del Ministerio Fiscal: «bastaría con reclutar personas intensamente necesitadas en el lugar de origen del viaje, lo cual resulta una constante contrastable, o bien contratar a indigentes, para tener asegurada su impunidad. En ese caso, dice el Ministerio Fiscal, y no le falta razón, el riesgo del transporte es cero, pues de ser interceptados policialmente no podría imponerse sanción alguna».

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