Introducción.

El artículo 368.2 del Código Penal (CP) establece que en los supuestos de tráfico de drogas «los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable», salvo en los supuestos de organización delictiva, extrema gravedad o se utilicen a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos.

El artículo 369.1.3ª del CP establece que en los supuestos de tráfico de drogas «se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo» cuando «los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos».

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 664/2022, de 30 de junio (Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Seguro) analiza como es compatible la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del CP y el artículo 369.1.3ª del CP, si bien habrán de tenerse en cuenta siempre las circunstancias específicas de cada caso.

Aplicación conjunta de ambos preceptos.

 

Caso analizado

 

Una persona entra en el interior de un establecimiento de hostelería donde contactó con el dueño, quien le vende por un precio de 155 euros, una bolsa que contenía 2,564 gramos de cocaína, con una pureza del 75,02%, procediendo el acusado a esconder en el marco de un mueble. Además el acusado tiene guardados en un almacén de su establecimiento, escondidos en un hueco cercano a la ventilación del cuarto, y a una altura de unos 3 metros aproximadamente, 7,235 gramos de cocaína, con una pureza del 75,85%, así como una báscula de precisión y una cucharilla de postre, todo ello guardado dentro de una bolsa de tela, cerrada con un lazo de plástico azul, así como otra papelina que tiene guardada en el bolsillo de su pantalón, y que contiene 0,419 gramos de cocaína, con una pureza del 74,78%. El acusado se sirve de su establecimiento para dar cobertura a dichas ventas, aprovechándose de las ventajas que la apertura pública de ese local, y la afluencia de personas al mismo, siquiera fuera para hacer consumiciones lícitas, les viene a facilitar las ventas de cocaína a otro tipo de compradores, interesados en la adquisición de cocaína. El acusado también tiene en un cajón debajo de la mesa registradora un cogollo de cannabis, con un peso de 0,26 gramos, y un valor de 1,32 euros, no constando que lo tenga para su venta a terceras personas. En el suelo del local es hallada otra papelina con cocaína, con una pureza del 72,26%, que no se puede vincular al acusado. En el momento de la entrada en el establecimiento por la Policía Nacional hay más personas tomando diversas consumiciones.

El dueño del establecimiento es condenado por Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 5ª, como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.200 euros. Se acuerda el comiso de la droga, báscula, cucharilla de postre y de los 155 euros intervenidos al acusado.

Recurrida en apelación dicha Sentencia, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, desestima el recurso y mantiene la condena, lo que motiva que la dirección letrada del condenado interpusiese recurso de casación, que, entre otros motivos, solicita la rebaja de la pena por ser compatibles los artículos 368.2 y 369.1.3ª del CP.

 

Compatibilidad del artículo 368.2 y 369.1.3ª del CP

 

La STS nº 664/2022, de 30 de junio sostiene que «la doctrina relativa a la absoluta incompatibilidad de ambos preceptos debe considerarse hoy superada» y así lo argumenta:

 

«Ya lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 637/2015, de 29 de octubre: “Es cierto que no existe una incompatibilidad objetiva entre todos y cada uno de los tipos agravados previstos en el art. 369 del CP y la atenuación prevista en el párrafo 2º del art. 368. Así lo recuerda el Fiscal y así lo ha proclamado esta Sala en numerosos precedentes, de los que las SSTS 33/2011, 26 de enero; 574/2011, 3 de junio; 833/2011, 15 de julio; 345/2011, 28 de abril y 600/2011, 9 de junio, no serían sino meros exponentes. Hemos declarado que el precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa «y»- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP. Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370- determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Y es que la escasa entidad a que se refiere el art. 368 párrafo 2º, parece frontalmente incompatible, por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el art. 369.5 del CP. Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho».

 

«Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación…»

 

«Más allá de la fijación de una regla general inducida a partir de todos esos precedentes, lo cierto es que la jurisprudencia mayoritaria se muestra reacia a la posibilidad de admitir una compatibilidad entre el subtipo agravado previsto en el art. 369.3 del CP y el tipo atenuado a que se refiere el párrafo 2º del art. 368 del CP. Alguno de esos precedentes, sin embargo, concluyen esa inaplicabilidad a partir de un análisis del plano puramente objetivo reflejado en el ámbito de la antijuridicidad y en ausencia de datos que permitan ponderar lo que aquel precepto denomina «las circunstancias personales del culpable». Y es consolidada doctrina de esta Sala -como hemos apuntado supra- que la aplicación del tipo atenuado puede estar justificada, en el plano objetivo, cuando se trate de una disminución de la gravedad del injusto, al tratarse de una acción que lesiona en menor medida el bien jurídico protegido, o en el plano subjetivo, cuando la culpabilidad predicable del sujeto, asociada a sus circunstancias personales, haga menos reprochable su conducta. También hemos declarado que, pese a la utilización de la conjunción copulativa «y», no faltarán casos en los que el peso de lo objetivo o subjetivo sea de tal intensidad que desequilibre la exigencia literal de ambos elementos, hasta el punto de que lo que aparece como objetivamente grave en el plano de la antijuridicidad, relativice su alcance en al ámbito de la culpabilidad».

«Nos movemos, por tanto, en el campo de tensión constituido por la dialéctica de la regla/excepción. Proclama la primera que cuando resulte aplicable alguno de los supuestos de agravación contemplados por el artículo 369, con carácter general, no lo será el subtipo atenuado que se contiene en el segundo párrafo del artículo 368. Ello sin perjuicio de que autorice la segunda, la excepción, en atención a las particularidades que presente el caso, en singulares supuestos en los que pueda identificarse una menor intensidad del injusto (escasa entidad del hecho) y/o de la culpabilidad del autor (circunstancias personales), la aplicación simultánea del subtipo atenuado».

 

Aplicación al caso concreto.

Dice la STS nº 664/2022, de 30 de junio que: «En el caso, es muy cierto, tal y como razona la sentencia impugnada, haciendo propios los argumentos de la recaída en la primera instancia, que las cantidades intervenidas no pueden considerarse poco significativas o mínimas, ni tampoco es dable desconocer el inusual grado de pureza que aquélla presentaba. Sin embargo, aun tomadas en cuenta una (la cantidad) y otra (la pureza) de la totalidad de las sustancias halladas en el establecimiento que el acusado regentaba, persiste la consideración de que las mismas no superaban apenas la magnitud que venimos equiparando al acopio ordinario para una semana de un consumidor medio. Se trataba, (incluida la cantidad que vendió, la que portaba consigo, y la que guardaba en el almacén) de poco más de diez gramos, con un grado de pureza de alrededor del 75%. Ello no aboga por la idea de que la distribución de dichas sustancias en establecimiento abierto al público se realizara de un modo en particular significativo o con rápida y fluida circulación de la sustancia entre consumidores potenciales.

Por otro lado, el dinero intervenido en poder del acusado no puede considerarse que procediera de sus actividades de tráfico, toda vez que tal circunstancia se declara expresamente no probada en el factum de la resolución recurrida, habiéndose explicado en la sentencia dictada por el Tribunal provincial que el consumo de servicios legales (menús) de los clientes que en este momento (y a lo largo de esa jornada) había en el local, podría justificar su origen.

Ningún otro dato ofrece el relato de los hechos que se declaran probados que permita dimensionar de otra forma la actividad delictiva descrita.

Finalmente, el acusado carece de antecedentes penales, tal y como se consigna también en las resoluciones impugnadas, y regenta un negocio regular, que le sirve como medio de vida y tiene a su cargo tres hijos menores.

En tales circunstancia, creemos que existen razones bastantes para aplicar aquí el subtipo atenuado que contempla el párrafo segundo del artículo 368, en la medida en que la gravedad de la conducta del acusado, el reproche adicional que merece, viene ya contemplada por la realización del hecho en establecimiento abierto al público, que, como se ha explicado antes, toma en cuenta el desarrollo de una conducta no episódica o circunstancial; pero que, en atención a lo señalado, permite ser calificada, en dicho contexto, como de «escasa entidad»».

 

Condena final.

Por todo lo anterior, la STS nº 664/2022, de 30 de junio, dicta segunda sentencia por la que condena al acusado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, con aplicación del párrafo segundo del artículo 368 y del artículo 369.1.3ª del Código Penal, sin concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de treinta días de privación de libertad; y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, acordándose el comiso de la droga, báscula, cucharilla de postre y de los 155 euros intervenidos al acusado.

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