Caso real.

Feliciano y Eloy tenían la costumbre, desde hace unos años, de intercambiar participaciones de dos décimos de lotería del Sorteo de Navidad, jugando cada uno de ellos 10 euros de cada décimo, esto es la mitad del valor de cada billete. A mediados de diciembre de 2020, en torno al día 11, Feliciano y Eloy se citaron en la Puerta de la Villa de la ciudad de Mérida para intercambiarse las participaciones.

Feliciano había comprado el décimo de lotería con nº 72897, quedándose con el décimo original en depósito, y entregando a Eloy, como garantía de la participación, una fotocopia en color del décimo con el siguiente texto escrito por Eloy, “Eloy juega la cantidad de 10 €, depositario Feliciano«. El documento fue firmado por Feliciano.

En el sorteo extraordinario de Navidad el día 22 de diciembre de 2020, el décimo de lotería con nº 72897, que los dos amigos habían adquirido y compartido, resultó agraciado con el primer premio del Sorteo, dotado con la cantidad de 400.000 euros.

Feliciano, que estaba en posesión del original procedió al cobro de la totalidad del premio el día 23 de diciembre de 2020, dando órdenes para que se ingresara por terceras partes en cuentas bancarias designadas por él mismo cuya titularidad correspondía a sus hijas Azucena y Begoña, a pesar de que Eloy le reclamó desde el mismo día 22 de diciembre de 2020, la mitad del importe total del premio, correspondiéndole en tal concepto 164.000 euros, que era la cantidad neta del importe del premio dejado de cobrar, una vez realizados los pagos y liquidaciones de tributos correspondientes a la Hacienda Pública Española. Azucena y Begoña no incitaron a su padre a hacer suyo la totalidad del importe del premio del Sorteo.

La Audiencia Provincial de Badajoz, Sección tercera, en Sentencia nº 115/2022, de 26 de junio, condenó a Feliciano «como autor responsable de un delito de apropiación indebida, concurriendo la agravante específica de superar la cantidad apropiada los 50.000 euros, a la pena de un año y seis meses de prisión y a la pena de ocho meses de multa, con una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiara de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que no deje de pagar, previo apremio contra sus bienes». Además, «Feliciano indemnizará a D. Eloy en 164.000 euros, que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil», imponiendo a Feliciano «una tercera parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular». Además absolvía a Azucena y a Begoña.

 

¿Qué es el delito de apropiación indebida?

 

Conforme a la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz «La apropiación indebida ha pasado a ubicarse, tras la reforma de 2015, en la nueva Sección 2.ª Bis, dentro del Capítulo VI del Título XIII, reduciéndose su regulación a dos artículos, el 253 y 254 del Código Penal (CP). El artículo 253 castiga como apropiación indebida la conducta de quienes, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La esencia de este delito se encuentra en un acto apropiatorio de lo que jurídicamente se ha de devolver, y, a pesar de que la apropiación indebida se encuentra dentro del Capítulo dedicado a las defraudaciones, conceptualmente no es una defraudación ya que su esencia no descansa en el engaño previo.

Se trata de un delito común, siendo sujeto activo cualquiera que haya recibido la cosa en virtud de alguno de los títulos mencionados en el precepto, por lo que en principio la posee de forma legítima. Será posteriormente, cuando se niegue a entregarla o a reconocer que se le entregó, cuando esa lícita posesión se transmute en una ilícita disposición (Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 28 de octubre de 2002).

El objeto material viene definido en el propio artículo 253 del CP, al señalar que lo constituye el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble. La conducta típica consiste en apropiarse de la cosa o en negar haberla recibido, lo que refleja una disposición de la cosa como propia cuando se tiene obligación de entregarla.

La jurisprudencia sostiene que la apropiación recae sobre cosas muebles con intención de incorporarlas al patrimonio propio.

La nueva tipificación exige, no sólo que se produzca el perjuicio patrimonial, ya prevista anteriormente, sino, además, que la apropiación sea para sí o para un tercero, algo que no se recogía de forma expresa en la anterior redacción, pero que tampoco supone un cambio sustancial (sobre el enriquecimiento propio ver STS de 26 de junio de 2009).

Los bienes deben haberse recibido, por parte del sujeto activo, en depósito, comisión, o custodia, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos (comodato, mandato, transporte, usufructo, arrendamiento, prenda con desplazamiento…). Quedan excluidos, por producir traslación del dominio, la compraventa, la permuta, la donación, el contrato de cuenta corriente o el arrendamiento de servicios.

Sólo cabe la comisión dolosa del delito de apropiación indebida. Junto con el dolo, como elemento subjetivo del injusto se exige, al igual que los delitos contra la propiedad y la estafa, el ánimo de lucro que se traduce en la voluntad consciente de realizar el elemento subjetivo del tipo, incorporando, al propio patrimonio o al de un tercero, lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución (STS de 4 de junio de 2002).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2021 describe así los elementos del tipo: «El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos:

a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima;

b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona;

c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y,

d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona (STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005)”».

 

Los premios de lotería como objeto del delito de apropiación indebida.

 

La STS nº 600/2019, de 4 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martinez Arrieta) refiere que: «En nuestra jurisprudencia hemos abordado, en muchas ocasiones, los premios de lotería como objeto del delito de apropiación indebida. Basta la referencia las sentencias nº 501/2013 de 11 de junio, nº 382/2010, de 28 abril, nº 988/2007, de 20 noviembre, nº 219/2007, de 9 marzo, y otras muchas.

En la sentencia nº 988/2007 dijimos «el acusado era el depositario de un título al portador con expectativas de ser agraciado con una cantidad de dinero lo que le obliga el cumplimiento de su condición, a custodiar el décimo y hacerlo efectivo. Tratándose de un título compartido proindiviso, una vez cobrado, su condición de depositario se convertía también en el de gestor de cobro y responsable del reparto. Nos encontramos ante una operación de apoderamiento, en beneficio propio y perjuicio ajeno, la que integra elementos objetivos del ánimo de lucro».

En la sentencia nº 219/2007, en otro supuesto similar, dijimos que «en un supuesto de juego compartido mediante una peña en el que se estableció un pacto de reparto del premio especial, el acusado como depositario de un título, convertido en valor en virtud del premio con el que fue agraciado, lejos de compartirlo, es decir, entregar la parte alícuota correspondiente al pacto convenido, se hizo con él, ingresando en su cuenta personal con fines de hacerlo efectivo, consiguiendo con ello el agotamiento del apropiación propuesta por el mismo».

La sentencia nº 712/2006 del 3 julio, señala que «los hechos declarados probados describen una conducta constitutiva de un delito de apropiación indebida a hacer propio para el recurrente un premio que era consciente de su pertenencia a los dos que jugaban los cupones de forma indistinta. Estaba en posesión del cupón con obligación de ponerlo en posesión del otro (coposesión), para hacerlo efectivo por mitad como también debió hacerse con el otro cupo. Se puede hablar de una posesión del cupón con obligación de dar un destino que no se dio desde el momento que recurrente realizó todos los actos necesarios para que quedara a su exclusiva y excluyente disponibilidad con el objeto de enriquecerse a costa del participio.

En la sentencia nº 119/2016 de 22 febrero, en un sentido similar, dijimos «nos encontramos claramente ante un delito de apropiación indebida, pues el recurrente se apropió para sí del dinero del premio que recibió con la obligación de entregarlo a la cotitular del cupón premiado. El título inicial del que surge la obligación de entregar la parte proporcional del premio correspondiente a la denunciante es la copropiedad del cupón premiado, que atribuye a los copropietarios del derecho al reparto del premio a partes iguales, si no se hubiese pactado otra cosa. El título final, una vez cobrado el premio por el recurrente, es la comisión o mandato tácito, pues ha de entenderse que el recurrente cobró el billete en representación de los cotitulares como costos del cobro mandatario de los mismos, recibiendo la totalidad del premio con la obligación de entregar su pata cada uno de los copropietarios del billete»».

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