CUESTIONES PREVIAS
El objeto de este artículo es reflejar desde una perspectiva práctica la responsabilidad penal que ostentan las personas jurídicas (arts. 31 y siguientes del Código Penal). Para ello, resulta preciso tener claro que junto a las personas físicas (entre los que se incluyen los menores de entre 14 y 18 años desde el año 2000), las personas jurídicas también pueden tener la consideración de autores de un delito y, por ende, se les puede exigir responsabilidad penal desde la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio.
En base a la regulación actual, se pueden destacar las siguientes ideas principales:
En cuanto a los parámetros de imputación, en virtud de lo refrendado por el art. 31 bis del CP, la responsabilidad penal de las personas jurídicas puede proceder:
De las acciones llevadas a cabo por los representantes de dichas personas jurídicas, o bien, ostenten la capacidad de poder ejercer un control sobre la misma.
De las actuaciones de los subordinados con cierta potestad de decisión, bajo la inexistencia de supervisión.
Las personas jurídicas responden penalmente por una serie de determinados delitos tipificados de forma expresa en el Código Penal (régimen de numerus clausus) en virtud del principio de mera y estricta legalidad.
Las personas jurídicas, como es evidente, operan por medio de personas físicas, sin embargo, la responsabilidad penal que se le exige a dichas entidades no exige la concurrencia de la responsabilidad por parte de una persona física, es decir, es independiente.
Las eximentes y las atenuantes son las únicas circunstancias modificativas contempladas del referido delito.
En relación al sujeto activo del delito, cabe destacar que no todas las personas jurídicas pueden ostentar dicha condición, como son las entidades públicas y ciertas sociedades mercantiles estatales de interés público.
Corolario a lo anterior, es preciso mencionar en relación a los aspectos procesales, que la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, introdujo una serie de modificaciones sobre la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim en adelante) con el objeto de establecer un tratamiento procesal particular para la exigencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, concretamente en los artículos 14 bis, 119, 120, 409 bis, 554.4, 544 quáter, 746, 786 bis, 787.8 y 839 bis de la LECrim.
SUPUESTO PRÁCTICO
A continuación, se plasmará un supuesto práctico a través del cual se intentará poner en práctica las cuestiones teóricas previamente comentadas sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, así como los contenidos jurídicos sobre su dimensión legal, y sus probabilidades de actuación en el proceso penal:
La empresa Fernández S.L. y la empresa Marco S.L. han acordado constituir la UTE Sánchez Torres con la finalidad de construir un edificio en el municipio de Abades (Segovia). En el mes de abril de 2017, el alcalde del municipio requirió a Dña. Carlota, directora de la empresa Fernández S.L., el abono de 200.000 € para concederles la correspondiente licencia, a lo que Dña. Carlota accedió para tal efecto. Ahora que en 2022 iban a inaugurar el edificio, el juez de instrucción ha citado a declarar dentro de dos semanas en calidad de investigados al alcalde, a Dña. Carlota, a Fernández S.L. y a Marco S.L., así como a la UTE Sánchez Torres. Tanto Fernández S.L. como Marco S.L. cuentan con un programa de compliance aprobado en el mes de febrero de 2017.
A) La primera cuestión que debe quedar clara es que, en virtud del art. 409 bis de la LECrim., cada una de las sociedades (Fernández S.L. y Marco S.L.) deberán designar libremente a un representante con el fin de que se les tome declaración. No obstante lo anterior, según diversas sentencias, entre las que destaca la STS 154/2016, de 29 de febrero, Rec. 10011/2015, tal representante deberá tratarse de una persona “ajena a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad”, y sin la participación de aquellos que serían juzgados por la misma conducta, lo que tendría lugar en caso de que fuera Dña. Carlota la que declarara en nombre y representación de la empresa Fernández S.L. en el presente supuesto.
B) Aunado a lo anterior, hay que resaltar que a tenor del art. 24 CE, “todos (tanto personas físicas como jurídicas) tienen derecho […] a no declarar contra sí mismos […]”. Por lo tanto, las personas jurídicas sí tienen derecho a no declarar en la fase de instrucción. Asimismo, el art. 409 bis de la LECrim. establece que en caso de que el representante designado por la entidad jurídica no comparezca, se entenderá que se acoge a su derecho a no declarar, entendiéndose celebrado el acto. En este sentido, cabe destacar la existencia de numerosa jurisprudencia y doctrina1 garantizando dicho derecho a las personas jurídicas.
C) La UTE Sánchez Torres no tiene responsabilidad penal como persona jurídica, puesto que las UTEs carecen de personalidad jurídica, y por ende, no le son de aplicabilidad el art. 31 bis del CP aplicable a las personas jurídicas penalmente responsables. Por lo tanto, el precepto que se debería aplicar al caso sería el art. 129 CP que permite imponer a dichas entidades sin personalidad jurídica “una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33”.
En consecuencia, la UTE Sánchez Torres sí sería responsable penalmente (al tratarse de un delito de cohecho del art. 427 bis CP) en virtud del art. 129.2 CP que establece lo siguiente: “Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas”.
Agregado a lo anterior, y según lo dispuesto en la circular 1/2011 relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, las sociedades que componen las UTEs podrían ser responsables penalmente de forma individual, por lo que en todo caso podría ser penalmente responsable cada una de las mercantiles. En este último supuesto, esto es, en la suposición de que tanto Fernández S.L. como Marco S.L. fueran responsables penalmente, les sería de aplicación el art. 31 bis a) del CP, puesto que ambas presentan personalidad jurídica.
D) Habida cuenta de lo establecido anteriormente, el hecho de que las mercantiles tuvieran programas de compliance influiría positivamente, dado que ateniendo al art. 31 bis 2) CP (al encuadrase dicho supuesto en el art. 31 bis 1 a) CP), dichas mercantiles podrían estar exentas de responsabilidad penal si se cumplen los requisitos mencionados en el segundo apartado anteriormente referido, los cuales procedo a nombrar sucintamente:
Ejecución de un Compliance program [art. 31 bis 2) 1ª CP]: adopción de modelos de organización y gestión que permitan evitar la comisión del delito, vigilando y controlando dicha actividad por parte del órgano de administración.
Implantación de un Compliance officer [art. 31 bis 2) 2ª CP]: supervisión del cumplimiento y correcto funcionamiento del modelo y medidas anteriores por parte de un órgano independiente y específico para ello.
Existencia de una infracción fraudulenta [art. 31 bis 2) 3ª y 4ª CP]: comisión del delito evitando intencionada y fraudulentamente los modelos anteriores sin haberse originado negligencia alguna en las funciones de vigilancia y control.
En contraste con lo anterior, si no se llegaran a probar la concurrencia plena de las condiciones anteriores, y sólo pudiera demostrarse el cumplimiento parcial de las mismas, las mercantiles no quedarían exentas de responsabilidad, pero sí que se les podría atenuar la pena correspondiente, según lo dispuesto en el último párrafo del art. art.31 bis 2) CP.
E) A dicho supuesto le es de aplicabilidad el art. 31 bis a) CP, dado que el delito ha sido cometido por los representantes legales de las mercantiles que ostentan la facultad de poder tomar decisiones en nombre y por cuenta de las mismas, y no por personas físicas que están sometidas a la facultad de éstos tal y como establece el art. 31 bis b) CP.
Por todo ello, no basta con que se acredite simplemente la actuación del alcalde y Dña. Carlota, sino que, sería necesario que se acreditara que el delito cometido por las respectivas personas jurídicas se ha llevado a cabo “en su beneficio directo o indirecto”, tal y como está refrendado por el art. 31 bis a) CP.
Amén de ello, y a efectos de evitar una posible exención de la responsabilidad de la pena del art. 31 bis 2) CP, las partes acusadoras deberán asimismo acreditar la ausencia de las condiciones manifestadas con anterioridad, es decir, probar la falta de unos modelos de organización (compliance programs) y de un órgano concreto para ello (compliance officer), debiendo demostrar de manera motivada la falta de supervisión, gestión, control y vigilancia por parte de las personas jurídicas.
Sabah Mimun Azzouzi[1]
[1] Doble graduada en Administración y Dirección de Empresas (ADE) + Derecho, con Premio Extraordinario al Mejor Trabajo Fin de Grado de la Promoción. Doble Máster de Acceso al Ejercicio de la Abogacía y Asesoría Fiscal. Especializada en Fiscalidad Internacional, Derecho Penal Internacional y en Habilidades, Negociación e Interrogatorio para Abogados.
«Basado en un trabajo de elaboración propia en UNIR»
Email: sabah.mimunazzouzi@gmail.com
Twitter: @SabahMAzz. Enlace: https://twitter.com/SabahMAzz