Supuesto.

Entre las pruebas valoradas y declarada válida para enervar la presunción de inocencia de un sujeto por delitos de abuso sexual, siendo condenado por ello, se encontraba la grabación que había efectuado la madre de la víctima con una cámara oculta, sin intervención alguna de la policía y donde el sujeto reconocía parcialmente los hechos.

 

¿Qué dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas?

La Audiencia Provincial de Las Palmas (sección 6ª), en Sentencia nº 398/018, de 11 de diciembre, si bien reconoce que la grabación fue impugnada, señala que “la licitud de la grabación obtenida por uno de los interlocutores ha sido reconocida por la Jurisprudencia”, haciendo referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto:

 

La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 29 de diciembre de 2010 que afirma: «Determinados procedimientos técnicos de reproducción de sonidos e imágenes como el vídeo constituyen un supuesto de prueba documental y son válidos en el proceso penal, son una medida de investigación y una fuente de prueba documental, válida y lícita, salvo que se viole el domicilio, la intimidad o la dignidad de la persona (SSTS. 6.4.94, 25.11.96, 26.10.2000) si no se manipula o altera su contenido y se acredita su autenticidad (SSTC. 16.11.92 y STS. 19.4.96). La STS. nº 4/2005 de 19.2, precisa no sólo que esta clase de pruebas está ya expresamente contemplada en las normas procesales civiles, con su carácter general de supletoriedad, sino que, además, en nuestro proceso Penal específicamente, imbuido de principios tales como el de oficialidad y búsqueda de la verdad material, no puede hablarse de exclusión «a priori» de ninguna clase de prueba o actividad que pudiera proporcionar datos que faciliten al Tribunal la averiguación de lo realmente acontecido. Cosa distinta será la valoración que esa prueba posteriormente merezca y, en concreto, la fiabilidad que a la misma se otorgue por quien ostenta la facultad para ello, por cuanto, de todos modos, un vídeo no puede probar más de lo que pueda probar una percepción visual o auditiva, esto es lo que la persona filmada dice, no la veracidad de sus manifestaciones, por cuanto en nada difiere la aportación del documento videográfico de la declaración testifical de quien directamente presenció lo acontecido, o tuvo conocimiento de ello, en la que también pueden caber razones para dudar de su credibilidad o de la integridad y fiabilidad en la percepción de lo ocurrido y posteriormente narrado».

La STS de 24 de junio de 2010 que recuerda: «La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones (STS 20-2-2006 ; STS 28-10-2009, núm. 1051/2009)».

La STS de 25 de mayo de 2004 precisa que «las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 C.E, debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando u no de los comunicantes quiere que se perpetúe. Además, -como recuerda la STS de 11-3-2003 núm. 2190/2002, la STS de 1-3- 96, ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas».

Y la STS nº 2/98 de 29 de julio, dictada en la causa especial 2530/95, consideró que tampoco vulneran tales derechos fundamentales «las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado».

Finalmente, trae a cuenta que la STS 9-11-2001, núm. 2081/2001, precisa que, «de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001, el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro…».

Descendiendo al caso concreto, la Audiencia Provincial señala que «en nuestro caso la impugnación no se basa en una manipulación, no se basa en una falta de identificación de los intervinientes, sino en que el «grabado» cuando acudió a la cita pensó que le iban a devolver dinero, y en realidad le preguntaron sobre los presuntos abusos, no entendemos que estos pensamientos del procesado sobre la intención de Beatriz afecten a la validez de la grabación».

 

 

 

 

¿Qué dice el Tribunal Supremo?

Frente a la Sentencia de Las Palmas, se formalizó recurso de casación, y entre los motivos, se alegaba la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al amparo del art 24.2 de la Constitución Española en relación con el derecho a no confesarse culpable» y «en su desarrollo, se mantiene tal vulneración por la utilización, como elemento de prueba, de la grabación realizada por la madre de la menor, de la que se vale el tribunal para reconocimiento, al menos en parte, de los hechos, que se pone en relación con el derecho a no confesarse culpable. Se esgrime, en concreto, que «se trata de una grabación oculta gravemente lesiva de derechos fundamentales entre ellos el de defensa, que desconoce el derecho a no confesarse culpable»».

La STS nº 106/2021, de 10 de febrero (Ponente: : Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián) desestima el motivo con la siguiente argumentación:

«En nuestra STS nº 440/2017, de 19 de junio, se aborda la validez de los reportajes o conversaciones grabados con cámara oculta, entre quien graba y el otro interlocutor que ignora la grabación, cuya doctrina resume de la siguiente manera: «La STS nº 1552/2003 declaró que la grabación de la propia conversación mantenida con otro interlocutor que lo desconoce, no supone una vulneración del art. 18 – 31 de la Constitución, porque dicho artículo protege la privacidad de las declaraciones frente a intromisiones de terceras personas ajenas al proceso de comunicación, citándose al respecto las SSTS nº 1235/2002; nº694/2003, así como la STC 70/2002».

«Más recientemente, la misma doctrina se encuentra en la STS nº 682/2011, con cita de otras anteriores, que reitera que la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas, no ataca ni el derecho a la intimidad, ni al secreto de las comunicaciones, lo que se reitera en la STS 298/2013, que afirma que puede ser valorado o en la 45/2014»

Sigue argumentando la STS nº 106/2021 que: «Es abundante la jurisprudencia, tanto constitucional, como de esta Sala Segunda, que se ha ocupado de cuestiones relativas a la validez de comunicaciones, entre toda ella marca el rumbo algo que ya encontramos en la STC 114/1984, de 29 de noviembre de 1984, en la que se decía que «quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado». A partir de esta referencia, se puede decir que, cuando el interlocutor de una conversación que mantiene con otro decide despojarse del secreto que ampara ese mensaje, el secreto deja de ser tal, y, por lo tanto, no hay derecho fundamental que proteger, por lo que no cabrá hablar de violación constitucional».

«Como decimos, hay una abundante jurisprudencia en la materia, ya hemos tomado la cita de la STS nº 440/2017, y también se trata en la STS nº 116/2017, de 23 de febrero, en la que, tras el repaso que hace por la jurisprudencia nacional e internacional, acaba admitiendo la validez probatoria de información obtenida por particulares en situaciones como la que aquí nos ocupa, con el siguiente razonamiento:

«Pues bien, la Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior«».

«La anterior Sentencia cita la nº 793/2013, en la que Sala hizo valer la regla de exclusión porque entendió que «…no pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas los casos en los que esa grabación se ofrece por los agentes de policía que han asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares, aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia o por una entidad bancaria como medida disuasoria frente a robos violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro«».

Concluye la STS 106/2021, que: «no cabe cuestionar la constitucionalidad de la grabación realizada por un particular, como en el caso fue la madre de la víctima, por cuanto que carece de conexión instrumental con actuaciones investigatorias, como son las llevadas a cabo por autoridades con la finalidad de que surtan efectos en un proceso, que es en el contexto que tiene su juego el art. 11 LOPJ, y porque, por otra parte, no cabe ponerle reproche que pueda suponer quiebra o menoscabo alguno de algún derecho fundamental».

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