Código Penal.

El artículo 311.2º del Código Penal (CP), introducido por la Ley Orgánica nº 7/2012, castiga con las “penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses” a “Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:

a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores,

b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien, o

c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores.

 

Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 478/2015 de 17 de julio (Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Artemio Sánchez Melgar), “La finalidad de la norma, como se deduce del Preámbulo de la LO 7/2012, es sancionar a quienes recurren, de forma masiva o colectiva, a la utilización de trabajadores sin haber formalizado su incorporación al sistema de la Seguridad Social correspondiente. Y dicha incorporación es obligatoria, en las condiciones establecidas legal y reglamentariamente, independientemente del número de trabajadores y horas de prestación en el mes anterior al momento del cómputo”.

La conducta “abarca todo tipo de contrataciones, pues no existe elemento alguno que permita su restricción (es más, la ley penal se refiere a cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social), y que los perjuicios ocasionados por estas conductas son, por un lado, para los trabajadores -en sus derechos de seguridad social, e incluso en otros derechos laborales que pueden depender de las veces o tiempo que hayan trabajado, y que lógicamente no se podrían valorar si la ocupación es subrepticia- y por otro para las relaciones económicas y empresariales -viciadas por unos costes laborales reducidos fraudulentamente-, estos perjuicios se ocasionan si nos fijamos en los trabajadores ocupados simultáneamente en un momento concreto, sin necesidad de retrotraemos a la plantilla media.

Ahora bien, la conducta ha de quedar perfectamente constatada en los hechos probados, y en ellos ha de relacionarse el número de trabajadores correspondientes a la empresa o al centro de trabajo al que se refiera el hecho de no comunicar el alta en la Seguridad Social, en el régimen que corresponda, y que al venir referido el tipo a un porcentaje, éste se conecta con respecto al término «afectados», pero que necesariamente se ha de corresponder con la plantilla de la empresa o el expresado centro de trabajo, y esta comparación debe realizarse en términos de igualdad u homogeneidad de magnitudes”.

 

Clubes de alterne.

Supuesto.

La STS nº 162/2019, de 26 de marzo (Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina) resuelve el recurso de casación en un supuesto donde se condenaba a la pena de 2 años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de 12 meses de multa con cuota de 10 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a dos responsables de un “Club” por la comisión de un delito contra los trabajadores del artículo 311.2º del CP.

“Club” dedicado a la actividad de alterne y prostitución, con licencia para pensión de una estrella, cafetería y sala de fiestas, donde en una visita realizada por miembros de la Inspección de Trabajo y de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil, se constató que en ese establecimiento, se encontraban trabajando como camareras de alterne, captadoras de clientes para las distintas actividades de la empresa, treinta ocho mujeres que no estaban dadas de alta en la Seguridad Social, cuatro de las cuales carecían de permiso de estancia y residencia en España, encontrándose en situación ilegal.

Según los recurrentes, la conducta no sería subsumible en el artículo 311.2º del CP ya que no es posible dar de alta a esas mujeres para el ejercicio de la prostitución, citando, al efecto, numerosa jurisprudencia de la Sala IV (laboral) de este Tribunal Supremo en la que se ha establecido la doctrina de que no cabe reconocer la existencia de relación laboral para la actividad de alterne cuando lleva aparejada el ejercicio de la prostitución.

 

¿Existe relación laboral? ¿Qué dice la jurisdicción laboral?

Dice esta STS nº 162/2019 que, “no cabe duda que en este caso la actividad desarrollada tiene connotaciones singulares, que han dado lugar a cuestionar si se trata de una actividad lícita y si puede dar lugar a una relación laboral”.

“Este dilema se ha planteado en muchas otras ocasiones anteriores y la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo se mantiene constante. De un lado, se define la actividad de alterne como aquélla consistente en la captación y entretenimiento de clientes, induciéndose a realizar consumiciones y obteniendo por ello una contraprestación de las propias consumiciones. La actividad será de prostitución cuando además de esa actividad de alterne se lleve a cabo el ejercicio de la prostitución. Desde la perspectiva de la jurisdicción social en el primer caso no cabe duda que es factible la existencia de una relación laboral, si se dan las notas que caracterizan dicha relación (dependencia y ajenidad) y en el segundo caso no cabe la existencia de relación laboral por ilicitud de la causa, conforme a los artículos 1.271. 1.275 y concordantes del Código Civil. En efecto, la Sala IV de este alto tribunal ha señalado «[…]el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relación que mantienen las sonoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral. […]» ( SSTS. 1390/2004 de 22 de noviembre y 1084/2016, de 21 de diciembre y 1.099/2016, de 21 de diciembre).

 

Jurisdicción penal.

Dice la STS nº 162/2019 que “en la jurisdicción penal este problema tiene otros matices.

Ha habido una tendencia jurisprudencial a ampliar el marco de la protección penal a las relaciones concernientes a personas que estén en situación de desprotección por más que no tuvieran las condiciones exigibles legalmente para intervenir en un contrato de trabajo. Es el caso de los inmigrantes clandestinos o el caso de determinadas actividades cuya licitud puede ser cuestionada, como las que se desarrollan en los locales de alterne. En muchos casos estas personas son sometidas a condiciones de trabajo contrarias a la dignidad humana y manifiestamente abusivas, y no es razonable excluirlas de la protección penal. Por esa razón y en relación con el artículo 312.2 del Código Penal hay abundantes precedentes en que al empresario que en su establecimiento desarrolla actividades de prostitución en condiciones de trabajo contrarias a la dignidad humana, desconociendo los derechos laborales de las personas explotadas, comete no sólo el delito que corresponda por la explotación de la prostitución sino también un delito contra los derechos de los trabajadores, por más que éstos no tengan las condiciones necesarias para ser sujetos de una relación laboral. Citaremos por su expresividad:

La STS 208/2010, de 18 de marzo en la que se recuerda (con cita de la STS 372/2005, de 17 de marzo ) que «[…] la conducta que describe el art. 312.2, sanciona la explotación laboral, en cualquier actividad al contratar a trabajadores extranjeros, que no cuentan con permiso de trabajo, y además, para ser distinguido este comportamiento de la sanción administrativa, la ley penal anuda un desvalor especial que se traduce en que las condiciones impuestas deben ser notoriamente perjudiciales para el trabajador, de modo que se originen situaciones de explotación en el trabajo. No importa que la clase de trabajo llevado a cabo haya sido la prostitución[…]».

En la sentencia de esta Sala núm. 995/2000, de 30 de junio vino a señalar en relación a la contratación de los inmigrantes ilegales, que su interpretación debe efectuarse desde una perspectiva constitucional (no olvidando la afirmación con que se inicia la Constitución, que en su art. 1 califica el Estado de «social»), en la medida que el llamado derecho penal laboral, del que el tipo que se comenta es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.

Más recientemente la STS 425/2009, de 14 de abril , señaló que «[…] la jurisprudencia interpretativa del artículo 312 del Código Penal , siempre ha incluido en su contenido, al empleador que atenta contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores, independientemente de que estos sean legales o ilegales. Lo valorable, a efectos punitivos, son las condiciones de trabajo impuestas. Siempre se ha considerado que comprende a todas aquellas personas que presten servicios remunerados por cuenta ajena, entre las que se deben incluir, según sentencia de esta Sala, de 18 de Julio de 2003 , las conocidas como chicas de alterne[…]» (en igual sentido SSTS 995/2000 , 438/2004 , 221/2005 , 372/2005 , 1360/2009 , 308/2010 , 503/2010 ,160/211 y 378/211). En la sentencia que acabamos de citar, con abundante cita de precedentes tanto de las Sala II y IV del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se insiste en que la actividad de «alterne» puede dar lugar a una relación laboral y distingue entre la prostitución ejercida por cuenta propia y la ejercida por cuenta ajena, haciendo referencia a una lejana sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27/11/2004 en la que se afirmaba que únicamente «la explotación de la prostitución por cuenta ajena es una relación laboral no permitida por nuestro ordenamiento».

La STS nº 162/2019, y a la vista de que los hechos probados de la sentencia condenatoria no dicen nada de que en el local se ejerciera la prostitución, concluye que “Partiendo de estas consideraciones iniciales no ofrece duda alguna que las actividades que se desarrollan en un club de alterne, según la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, constituyen una relación laboral por la que el empleador viene obligado a dar de alta en la Seguridad Social a sus trabajadoras. El incumplimiento de este deber en las proporciones establecidas en el artículo 311.2 CP constituye delito, tal y como acontece en este supuesto. En los hechos probados no se declara que en el local investigado se ejerciera la prostitución ni por cuenta propia ni ajena por lo que las señoritas que prestaban servicios en ese local en actividad de «alterne» estaban vinculadas por la empresa por una relación laboral que obligaba a su alta en la Seguridad Social”.

 

¿Qué pasa si en los hechos probados se hiciera constar que se ejercía la prostitución?

De haberse ejercido la prostitución, y según sus condiciones y aspectos, podríamos estar hablando de delitos relativos a la prostitución y de corrupción de menores si los hubiere (artículos 187 y siguientes del CP), delito de trata de blancas (artículo 177 bis del CP), delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 312 del CP que serán objeto de futuros post.

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