Introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 4/1995, de 11 de mayo y tras varias modificaciones, producidas por el artículo único 14 de la Ley Orgánica (LO) nº 1/2015, de 30 de marzo y por el artículo único.2 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, el artículo 22.4 del Código Penal (CP) establece que será circunstancia agravante:
“Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad”.
Contornos de la agravante.
La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 1145/2006 de 23 noviembre (Ponente: Excmo. Sr. Juan Ramon Berdugo Gómez de la Torre), había definido, antes de las modificaciones mencionadas anteriormente pero perfectamente aplicables actualmente, los contornos, de esta agravante, señalando que “ … los valores de antirracismo, antisemitismo o tolerancia ideológica y religiosa son valores esenciales de la convivencia, y el derecho penal debe cumplir su función de asentar tales valores en el seno del tejido social, de ahí que entendemos positiva su incorporación al Código Penal, pero de la misma manera, para no vulnerar los postulados de seguridad jurídica, debe determinarse con precisión que éste y no otro ha sido el móvil del delito, para evitar la aplicación indiscriminada de esta circunstancia agravante por más que algunos hechos ofendan los valores más esenciales de nuestra convivencia.
Intencionalidad.
Y establecía dicha Sentencia nº 1145/2006 que “para la aplicación de esta circunstancia será necesario probar no solo el hecho delictivo de que se trate, así como la participación del acusado, sino también la condición de la víctima y además la intencionalidad, y esto es una injerencia o juicio de valor que debe ser motivada, artículo 120.3 de la Constitución Española (CE).
Se trata, en definitiva, de un elemento subjetivo atinente al ánimo o móvil especifico de actuar precisamente por alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo, por consiguiente, aquellos supuestos en los que estas circunstancias carezcan del suficiente relieve o, incluso, no tengan ninguno.
Resulta, por ello, innecesario señalar que no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, haya de ser aplicada la agravante.
Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea la determinante para cometer el delito”.
Además, la STS nº 983/2016 de 11 de enero, declara que “no operará tal agravatoria cuando la cualidad personal objeto del móvil discriminatorio no concurre en el sujeto pasivo del delito (véase sentencia 1341/2002 de 17 julio ; 302/2015 de 19 mayo ; 314/2015 de 4 de mayo , etcétera)”.
El presupuesto fáctico de la agravación señala a la víctima como la persona con una ideología que pueda ser aprovechada por el sujeto activo para imponer un comportamiento lesivo fundado en una ideología que opera como mecanismo de discriminación, bien entendido que la situación fáctica en que se funda la discriminación puede ser real o aparente, bastando para su concurrencia que el sujeto activo del delito actúe bajo lo que él considera una ideología de rango inferior que guíe su actuación y criterio de discriminación.
En la sentencia 99/2019, de 26 febrero, señalamos como requisito de la agravación que el hecho probado dé cuenta de la relación típica de la circunstancia agravatoria, de tal manera que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica. Esto es, que el hecho probado señale cuál es la ideología de la víctima que el sujeto activo rechaza y sobre la que se apoya, como móvil, para la realización de su conducta. En este sentido la STS 983/2016, de 11 de enero de 2017, señaló «que la circunstancia discriminatoria debe referirse a la víctima…
En definitiva, no operará tal agravatoria cuando la cualidad personal objeto del móvil discriminatorio no concurra en el sujeto pasivo del delito (véase Sentencia 1341/20902, de 17 de julio, 302/2015, de 19 de mayo, 314/2015, de 4 de mayo»). Si bien el fundamento anclado en sede de culpabilidad permite afirmar su concurrencia cuando no existan circunstancias que permitan inferir otra motivación ajena a la ideología del autor >>.
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