Introducción.

Como decíamos en nuestro post Penas y medidas de alejamiento respecto a lugares de comisión del delito y respecto a víctima o su familia – Escudo Legal, una de las penas privativas de derechos que establece el Código Penal (CP) es: “La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual”. (artículo 48.3). Recordemos que igualmente la citada prohibición puede ser impuesta como medida cautelar o como medida de seguridad y que es una pena o medida que se aplica frecuentemente en asuntos de violencia de género y que su incumplimiento conlleva la comisión de un delito de quebrantamiento del artículo 468.2 del CP.

Recientemente llegó al despacho un asunto en el que el investigado, con una orden de alejamiento y prohibición de comunicación vigente, cuando procedía a efectuar pagos relativos a la pensión de alimentos utilizaba el concepto para enviar mensajes a la denunciante respecto a la que tenía la prohibición.

Ello lleva a la consideración de que son numerosos los casos en que se produciría un quebrantamiento de la pena o medida cautelar o medida de seguridad de prohibición de comunicación, y que van desde comunicaciones simples hasta comunicaciones a través de Internet y las redes sociales. Ejemplos hay innumerables, algunos resueltos por los Jueces y Tribunales y otros que están por venir.

 

Supuestos varios.

Realización de una simple llamada de teléfono, la realización de llamadas pérdidas, el envío de mensajes sms, dejar mensajes en buzones de voz o envío de correos electrónicos.

Por ejemplo, en lo que se refiere a llamadas desde un teléfono, incluso las perdidas, la STS nº 650/2019, de 20 de diciembre dice que con la prohibición de comunicación, lo que se pretende “proteger a las víctimas de determinados delitos, garantizando su seguridad y tranquilidad frente a la acción de determinadas personas, lo cual se vería comprometido mediante la mera realización de llamadas telefónicas, aunque la persona destinataria de las mismas no las atendiera. La perturbación de su tranquilidad y la amenaza a su seguridad es apreciable desde el momento en que es consciente de la existencia de la llamada efectuada por aquella otra persona a la que, en función de los hechos que se le atribuyen, se le ha impuesto una prohibición de comunicación”.

Asimismo, señala que: “Cualquier terminal móvil, e incluso la mayoría de los de línea fija, refleja en su pantalla el número desde el que se hace la llamada, y, en caso de que no sea atendida, aparece en el registro del teléfono como llamada perdida, constando la hora y el número de procedencia. En realidad, esta es una forma de contacto escrito equivalente a un mensaje que se hubiera remitido a la persona destinataria de la llamada haciendo constar que ésta se ha efectuado; incluso aunque tenga lugar de forma automática, ejecutada por el propio sistema, se trata de un mensaje en el que se pone en conocimiento del destinatario que se le ha efectuado una llamada desde un determinado terminal. El sistema de los terminales telefónicos, que cualquiera conoce, funciona así de forma automática proporcionando esa información. De manera que el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en esos casos un acto consumado de comunicación”.

 

Utilización de personas interpuestas ya sea de modo directo o por medio de teléfono.

La SAP de Madrid (sección 27.ª), nº 534/2018, de 26 de julio consideró que constituía delito comunicar con sus hijas a través del teléfono de su expareja respecto de la que tenía prohibición de comunicación.

 

Envío de cartas.

Así por ejemplo, respecto al envío de cartas, son numerosas los casos en los que, pese a la prohibición de comunicación, los internos en centros penitenciarios mandan cartas a las personas respecto a las cuales tienes la prohibición de comunicación: SAP Madrid (sección 27ª) nº 74/2017, de 2 de febrero SAP Barcelona (sección 20ª) nº 110/2017, de 7 de febrero y SAP Granada (sección 2ª) nº 251/2018, de 14 de mayo.

 

Utilización de Redes Sociales.

WhastApp: envío de mensajes y conversaciones, fotos, gifts, documentos, etc, mensajes a través de grupos, o incluso poner mensajes en el estado, etc.

En el caso de envío de whatsapp, la SAP Murcia (sección 3ª) nº 155/2019, de 3 de mayo, resuelve en contra del recurrente un supuesto en el que, entre otras prohibiciones, infringió la prohibición de comunicación al establecer “conversaciones con la víctima vía WhatsApp (cuya sola impresión da lugar a más de seiscientas páginas), algunas de las cuales subió incluso, con imágenes, a la red social de Instagram”.

En cambio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 21 de octubre de 2016, resuelve un asunto donde en un estado del whatsapp del teléfono de titularidad del acusado ponía «os voy a prender fuego«. Sin embargo, no quedaba acreditado que el acusado hubiera mandado whastapp que permitiesen a la víctima ver ese estado y que no entraba “dentro de la lógica y de la experiencia del uso de estas aplicaciones, que las llamadas impliquen que se vea el estado del whatsapp siendo necesario entrar al perfil del numero en concreto para ver ese estado; lo que supone que por dicha lógica no puede inferirse sin más, que el estado que pusiese el acusado fuese dirigido a la víctima ni que la obligase a verlo con las llamadas”.

 

Facebook: envío de mensajes, dar “me gusta”, publicar en el muro, nombrar o etiquetar, elaborar historias, publicar fotos, publicar en grupos, etc.

La SAP de Madrid (sección 27ª) nº 655/2019 de 29 de octubre, resuelve un supuesto por el que el condenado lo fue por un delito de quebrantamiento de condena por el envío de mensajes al perfil de la red social Facebook de su ex pareja.

El recurrente decía en el recurso que “en la plataforma Facebook, cualquier persona puede crear un perfil bajo un nombre que no es verificado; incluso pueden existir perfiles de personas diferentes que se identifican con nombres iguales y no existe ninguna comprobación de que quien crea determinado perfil sea realmente quien dice ser, por lo que la creación de un perfil y la emisión desde el mismo de mensajes en nombre de una tercera persona es totalmente factible; es decir que pudo haber una suplantación de su perfil”.

La Audiencia Provincial “tal alegación no deja de ser una simple excusa y suposición digna de mejor causa pues, de una parte, los mensajes enviados a través de Facebook hacen referencia a hechos vividos anteriormente por el acusado y su expareja sentimental y, de otra parte, no consta que el acusado haya interpuesto denuncia alguna por una suplantación de sus datos personales en la referida red social”. La Audiencia Provincial confirma la Sentencia.

Igualmente, se entiende que existiría tal comunicación no autorizada, por el hecho de que en el perfil de Facebook del denunciante, el condenado accediera con un mero «me gusta«. Conforme a la la SAP Madrid (sección 1ª) nº 291/2017 20 de noviembre, “expresiones tales como un «me gusta» a una foto o comentario del titular de un perfil subida a Facebook por el denunciante, supondría un acto de comunicación al serlo entre afectado/condenado por la orden de prohibición de comunicación «por cualquier medio» y el perjudicado, ya que ello es lo que se pretende que no ocurra con la pena, esto es que el condenado no se comunique de ninguna manera con la víctima”.

En el mismo sentido, la SAP de Barcelona (sección 20ª) nº 355/206, de 2 de mayo, en un supuesto donde el recurrente contra la sentencia de instancia se alza “alegando infracción de ley por indebida aplicación del art. 468.1 y 2 del CP, afirmando “que no se ha practicado prueba de cargo contundente que acredite que la voluntad del acusado fuera contactar con la denunciante, pues ésta en ningún momento le bloqueó para que no pudiera contactar con ella, y él simplemente dio al «me gusta» que tan siquiera es un comentario escrito, sino un simple parecer, por lo que no un acto de comunicación, además, iba dirigido al grupo de personas que comparten el mismo perfil de Facebook”.

Sin embargo, la Sentencia establece que: “Pues bien, dado el funcionamiento de la red social Facebook resulta evidente que el acusado, al acceder al perfil de la denunciante y darle al «me gusta», lo hizo con la intención y pleno conocimiento de que llegaría y sería visto por la denunciante, titular del perfil, por lo que se trata de un mensaje dirigido a la misma, sin que pueda hacer descansar en la denunciante la obligación de bloqueo o eliminación, pues es el acusado quién tiene la obligación legal de no comunicarse con ella y al hacerlo, aún cuando sea mediante un «me gusta», infringió la prohibición de comunicación. Es por ello que la conducta del acusado reúne todos los requisitos del delito de quebrantamiento de condena”.

 

Twitter: enviar tuits, dar a me gusta, comentar, retuitear, mensajes privados, etc.

La SAP Cuenca (Sección 1ª) 159/2013, de 17 de diciembre resuelve el siguiente supuesto: “El acusado creó una cuenta de twitter a nombre de diseño lofe con el nombre de usuario @ DIRECCION000 y en fecha 12 y 13 de octubre de 2013, estando vigente la medida cautelar, envió tres mensajes a Araceli uno de los cuales de fecha 13 de octubre de 2013, decía «mira a quien esta siguiendo esta cuenta…ese soy yo ! ! !», resultando que dicha cuenta seguía únicamente a otra abierta también por el acusado a nombre de «por ti lo haría mil» y nombre de usuario @ DIRECCION001 en la que se habían publicado 256 tweets entre los días 7 a 14 de octubre de 2013 referidos y dirigidos a AAA así como diversas fotografías del mismo acompañado de esta”.

La Audiencia Provincial de Cuenta pone de manifiesto que: “Ante la contundencia de las pruebas expuestas debe decaer el argumento defensivo expuesto, de que los mensajes colgados en la red, no van dirigidos a nadie, que solo escribe sus sentimiento, por cuanto tras el dictado del auto el hoy apelante, le hizo llegar tres mensajes desde una cuenta cuyo nombre estaba, tal y como recoge la sentencia apelada, destinada a llamar la atención de su ex -pareja por el nombre elegido por el mismo para designar las cuentas por el abiertas, constando además que amen de poner los citados mensajes (exponiendo sus sentimientos) colgó en la red fotografías de la hoy denunciante. Por mucho que manifieste que solo escribía sus sentimientos, ¿qué sentido tiene que abriera las cuentas de twitter con un nombre casi idéntico al nombre que comercialmente utiliza su expareja?, (diseño_loft utilizado por él y Loft & Sofá, utilizado por ella) sin que a tal hecho haya sabido dar una explicación, alegando que son nombres comunes, como tampoco puede ser casual , que igualmente eligiera el nombre de usuario de DIRECCION000 , que es el significado del nombre de su expareja siendo la única actividad de esa cuenta publicar tres twitts, que en la medida que se hicieron llegar a la denunciante , y su fin era la comunicación con ella, quedando además acreditado por la declaración de la denunciante y la prueba documental obrante en autos, que desde ese Twiter agregó a la denunciante siendo ella la única que sigue el Tweet, enviándole tres mensajes, teniendo que ser bloqueada la cuenta por la hoy denunciante. Consta también por la documentación aportada que posteriormente abrió otra cuenta de usuario con nombre «por ti lo haría por mi», y con el tweet «@ DIRECCION001 » que enlazaba con la cuenta anteriormente abierta, remitiendo desde la misma diversos tweets, que fueron aportados con la denuncia inicial, por lo que ha de entenderse que sí existió comunicación con la víctima, lo que debe llevar a rechazar las alegaciones formuladas”.

 

Instagram: publicar fotografías con textos, dar a me gusta, peticiones de amistad, etc.

La SAP de Illes Baleares (sección 1ª) nº 132/2020 de 9 de octubre, confirma la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº7 de Palma, que, condenada al acusado a la pena de nueve meses de prisión, y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, por los siguientes hechos probados: “El acusado Daniel, mayor de edad, sin antecedentes penales, el 21.06.2019 a través del portal Vibbo siguió a su expareja, Bibiana; posteriormente el 14.10.2019 el acusado a través de la aplicación  Instagram, con el perfil de Shoemallorca, le envió a la citada un emoticono, posteriormente le envió un mensaje diciéndole «hola no sé cómo se ha enviado esto, perdona», el mismo día por la noche le mandó una solicitud de amistad en  Instagram.

Todo ello a pesar de saber que no podía comunicarse directa o indirectamente con su ex pareja en virtud de sentencia de fecha 13.07.2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2, DUD 167/2018, en la que fue condenado entre otras a 36 meses de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Bibiana así como prohibición de comunicarse con ella de manera directa o indirecta, habiéndosele notificado el mismo día la sentencia advirtiéndole de las consecuencias de su incumplimiento«.

A lo anterior, se suma cualquier posibilidad de contacto en otras redes, con mención especial a Tinder, Badoo, Vibbo, meetic y similares, que además del riesgo de ser utilizados para poder quebrantar pueden ser utilizados igualmente para la comisión de otros delitos y, en especial, para la comisión de delitos de sexting, stalking (hostigamiento), etc.

 

Acreditación.

En la práctica diaria, lo habitual es que la víctima manifieste en qué ha consistido la comunicación.

Si consiste en llamadas perdidas o mensajes de texto sms, al margen de aportar pantallazos si es un dispositivo móvil, será posible solicitar a la compañía telefónica correspondiente que certifique número de envío, número receptor, fecha y hora de las llamadas y de los mensajes.

¿Y el contenido del sms? Será habitual que el Letrado de la Administración de Justicia a la vista de los pantallazos realice un cotejo entre esos pantallazos y la transcripción de los mensajes (que aportará la parte a la que interese el cotejo), haciéndose constar en un Acta de Transcripción, pero ¿se le puede pedir a la Compañía telefónica que mande los mensajes transcritos? La respuesta es no.

Otra forma en que se aportan las transcripciones y pantallazos es a través de un acta notarial

Si consiste en mensajes a través de correos electrónicos o a través de cualquier red social (whatsapp, Facebook, twitter, Instagram, etc), se suelen aportar pantallazos de los mensajes y su transcripción, que igualmente serán cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia, haciéndose constar en un acta o mediante acta notarial.

Pero ¿es suficiente todo lo anterior?

Salvo que por otros medios de prueba se pueda acreditar fehacientemente que los mensajes se envían por una determinada persona, desde un número a otro, y con un contenido concreto, incluso teniendo en cuenta las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores, la simple existencia de los pantallazos y del cotejo judicial no serán suficientes, puesto que en todo caso acreditarán el contenido de los mensajes pero no el autor de los mismos.

De ahí que en este caso sea necesaria la elaboración de un informe pericial. Este informe se debe realizar por un perito informático forense que, como bien señala el experto informático Carlos Aldama, podrá conseguir mediante el análisis de los dispositivos que considere necesario y mediante técnicas informáticas y podrá realizar, entre otras acciones, el análisis de la actividad en un dispositivo, recuperación de archivos eliminados y certificación de correos electrónicos, conversaciones de WhatsApp, información publicada en Internet en cualquier red social, etc.

El problema radica en que la gran mayoría de los receptores de los mensajes tienen un abogado de oficio y carecen de medios económicos para hacer frente al coste de una pericial informática. Ello no impide solicitar la asistencia pericial gratuita, conforme al artículo 6.6º de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Si necesita asesoramiento o defensa en cualquier asunto penal, no dude en consultarnos a través de cualquiera de las formas de contacto con #escudolegal https://escudolegal.es/contacto/