Panorama.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificaba la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, fue la que introdujo en España por primera vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico español.

Todo ello mediante los artículos 31 bis, 33.7 y 66 bis y para una serie de delitos en los que expresamente se recogía dicha responsabilidad penal tras esa Ley Orgánica (además de para el delito de contrabando que se encuentra regulado en España por una Ley especial: Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando), y que fueron ampliados posteriormente.

Hasta entonces, en un país, España, donde, más allá de formulaciones teóricas, la cultura preventiva era prácticamente inexistente, siendo una cultura eminentemente reactiva, las empresas centraban sus esfuerzos, o al menos debían hacerlo, en cumplir con el Código Civil, con el Código de Comercio, con las Leyes Mercantiles, con las Leyes Tributarias, con las Normas Comunitarias procedentes de la Unión Europea y con normas internacionales, etc.

A partir de dicha Ley 5/2010, de 22 de junio, las empresas debían tener en cuenta el Código Penal, pero seguían viéndolo como algo «que no les podía suceder a ellos, algo sólo de delincuentes«.

La falta de calidad técnica en la redacción de los artículos correspondientes y la falta de pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, unido al hecho de que como regla general no es obligatorio, no ayudaba a generar la conciencia necesaria sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Algunos empresarios lo veían como un gasto más.

La aludida falta de calidad técnica de la redacción correspondiente en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, especialmente del artículo 31 bis, y la falta de conciencia llevan al legislador a introducir «mejoras técnicas en la responsabilidad penal de las personas jurídicas«, a través de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, con modificación del artículo 31 bis del Código Penal y añadiendo los artículos 31 ter, 31 quater y 31 quinquies, aclarando, algo, el panorama.

Lo que quedaba ya claro era que las personas jurídicas si querían eximirse o ver atenuada su responsabilidad penal debían tener modelos de organización y gestión conforme a lo que establecía el propio artículo 31.bis, apartado 5 del Código Penal, que daba unas pautas de cómo debían ser esos modelos que se denominan de muy diversas maneras (Plan de prevención de riesgos penales, Plan de Compliance penal, etc)

Poco a poco, con el dictado de Sentencias por parte de los Tribunales, especialmente la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, las innumerables conferencias, los incontables artículos, las asociaciones creadas en España, las exigencias europeas, se fue creando esa conciencia, pero sobre todo en las grandes empresas.

Las grandes empresas nacionales, al poseer ya manuales de responsabilidad social corporativa, de Códigos de Conducta y de ética empresarial, lo que hicieron fue añadir la cuestión de la prevención penal corporativa a dichos manuales y códigos, o acoplar la prevención penal que ya tenían las empresas multinacionales, adaptándolo al Código Penal español.

El problema surge con las pequeñas y medianas empresas (pymes).

El tejido empresarial español está compuesto en un 99,88% por pymes que tienen un gran desconocimiento del asunto del cumplimiento normativo. Sin embargo, las pymes también deberían cumplir.

Y deben cumplir, no sólo para cumplir con las Leyes que no sean penales, sino también para evitar que, en el seno de su empresa, ya sea por el mismo administrador/es, ya sea por sus empleados, se comentan delitos, que impliquen la aplicación del Código Penal, con las penas tan severas que ellos conlleva, incluso la desaparición de la propia sociedad.

Dichas empresas deberán dotarse de modelos de organización y gestión, con sistemas de autorregulación y protocolos de actuación, poniendo en acción una serie de valores éticos, con plena adecuación al Código Penal.

Aún les está costando, pero poco a poco se van adaptando y viendo que la prevención tiene un coste inferior a la reacción. Es mejor dotarse de esos modelos que luego gastarse el dinero en abogados, peritos, multas, etc.

¿Cuándo serán penalmente responsables las personas jurídicas?

Desde ese momento el artículo 31 bis, 1 señala que las personas jurídicas serán penalmente responsables por los delitos que así lo prevén expresamente:

De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

 

¿Por qué delitos pueden ser las personas jurídicas penalmente responsables?

En la actualidad tras un primer catálogo al que se fueron ampliando algunos otros, los delitos son:

Tráfico ilegal de órganos humanos.

Trata de seres humanos.

Prostitución, explotación sexual y corrupción de menores.

Descubrimiento y revelación de secretos y allanamiento informático.

Frustración de la ejecución.

Insolvencias punibles.

Daños informáticos.

Contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores.

Blanqueo de capitales.

Financiación ilegal de los partidos políticos.

Contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.

Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Urbanización, construcción y edificación no autorizables.

Contra los recursos naturales y el medio ambiente.

Relativos a las radiaciones ionizantes.

Riesgos provocados por explosivos y otros agentes.

Contra la salud pública.

Tráfico de drogas.

Falsificación de moneda.

Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje.

Tráfico de influencias.

Malversación.

Odio y enaltecimiento.

Financiación del Terrorismo.

Aquí hay que hacer mención del artículo 129 del Código Penal que preceptúa que: “1. En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, el juez o tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33.

Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7”.

 

Estas consecuencias accesorias se contemplan expresamente para estos delitos:

Relativos a la manipulación genética.

Alteración de precios en concursos y subastas públicas.

Negativa a actuaciones inspectoras.

Delitos contra los derechos de los trabajadores.

Falsificación de moneda.

Asociación ilícita.

Organización y grupos criminales y organizaciones o grupos terroristas.

 

En este punto, sorprende que se exceptúe como delito por el que pudiera ser penalmente responsable una persona jurídica y que no puedan aplicarse las penas previstas en el Código Penal para ella, cuando se cometan delitos contra los derechos de los Trabajadores de los artículos 311 a 317 del Código Penal, si bien es cierto, que el artículo 318 del Código Penal, contempla, como hemos adelantado, que por delitos contra los derechos de los trabajadores atribuidos a personas jurídicas, se impondrán las penas señaladas “a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código”.

Quizás por esa sorpresa y dando por hecho que el delito contra los derechos de los trabajadores “debería” estar incluido, se ha llegado a producir un hecho curioso en nuestra jurisprudencia en la que, el Ministerio Fiscal y la defensa de una Sociedad Limitada llegaron a un acuerdo de “conformidad” para condenarla por un delito contra los derechos de los trabajadores  del artículo 311.2º b) del Código Penal en su redacción dada por la L.O. 7/2012, de 27 de diciembre, y la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) en Sentencia 225/2016 de fecha 3 de octubre de 2016, admitió dicho acuerdo de conformidad y condenó a una sociedad limitada por un delito contra los derechos de los trabajadores.

Cualquier atisbo de duda, ha quedado disipada por la Sentencia del Tribunal Supremo 121/2017, de 23 de febrero, que haciendo referencia a que “ha sido frecuente la crítica doctrinal sobre la no inclusión de los delitos contra los derechos de los trabajadores en el listado de delitos en lo que cabe operar el artículo 31 bis”, señala la imposibilidad de condenar a personas jurídicas por delitos contra los derechos de los trabajadores.

 

 

Penas aplicables a la persona jurídica.

Conforme al artículo 33.7 del Código Penal, “las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:

Multa por cuotas o proporcional.

Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

 

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”.

El enlace a la publicación en La Querella Digital: https://www.laquerelladigital.com/situacion-de-la-responsabilidad-penal-de-las-personas-juridicas-en-espana/

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