¿En qué casos procede la expulsión?

Procede la expulsión, con carácter general, cuando el ciudadano extranjero es condenando a una pena de prisión superior a un año. Según el artículo 89.1 del Código Penal (CP), “las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español”.

Sin embargo, “cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión” en España, “y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español”.

En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional”.

En los casos en los que el ciudadano extranjero hubiera sido condenado a una pena superior a los cinco años de prisión o haya sido condenado a varias penas que superen los cinco años de prisión, el artículo 89.2 del CP establece que “el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional”.

 

¿Quién y cómo se acuerda? Necesidad de audiencia.

Se adoptará por el Juez, mediante resolución motivada, bien sea en sentencia tras la celebración del juicio, bien sea en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso. Así, el artículo 89.3 del CP dispone que “el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena”.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº622/2020 de 19 de noviembre (Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz): “Tal previsión es acorde con los requisitos que esta Sala ha venido estableciendo, atendiendo a su vez a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional (TC), matizando el pretendido automatismo del legislador, admitiendo que se pueda denegar la sustitución cuando vulnere los derechos fundamentales del condenado. Ello exige que, para resolver sobre la sustitución, se cumplan los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación (Sentencia del Tribunal Constitucional -STC- 203/97, de 25 de noviembre y SSTS 588/2012, de 29 de junio; 1027/2009, de 22 de octubre; 165/09, de 19 de febrero; 35/07, de 25 de enero; 832/06, de 24 de julio; 274/06, de 3 de marzo; 710/2005, de 7 de junio; 514/05, de 22 de abril; y 901/04, de 8 de julio)”.

Sigue la mencionada sentencia indicando que “el derecho de audiencia o derecho a ser oído en relación a la expulsión del extranjero consiste en que éste haya podido expresar al Tribunal su punto de vista respecto de la expulsión solicitada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas. Íntimamente ligado al mismo, el principio de contradicción implica que su Defensa haya tenido la posibilidad procesal de oponerse a tal pretensión y de ejercer el derecho a la prueba. La audiencia al penado y el respeto al principio de contradicción en la decisión sobre expulsión del territorio nacional, ya se considere ésta como consecuencia jurídica del delito o como forma de ejecución de la pena, forman parte del derecho de defensa del penado.

En cuanto a la resolución que acuerde o deniegue la expulsión, STC nº 29/2017, de 27 de febrero destaca que «el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la CE), en su faceta de derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho que no esté incursa en arbitrariedad, irracionalidad o error patente, alcanza también a la eficacia probatoria que los medios de prueba, de modo tal que es necesario que los órganos judiciales especifiquen el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante y que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión (así, STC 9/2015, de 2 de febrero, FJ 3)”.

 

¿Cuándo no procede la expulsión?

El artículo 89.4, primer párrafo, del CP establece que no procederá la sustitución de la pena de prisión por expulsión “cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada”.

Señala la STC nº 242/1994, de 20 de julio “que, para lograr la adecuada ponderación, y la salvaguardia de valores relevantes que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente sometido a la medida de expulsión resulta fundamental. Sólo con ella es posible exponer, discutir y analizar el conjunto de circunstancias en que la expulsión ha de producirse.

La proporcionalidad de la medida es exigida en el apartado 4 del artículo 89 del CP ya que el el mismo establece la necesidad de que el juez realice un juicio de proporcionalidad, disponiendo que no procederá la expulsión cuando resulte desproporcionada.

Según la STS nº622/2020 de 19 de noviembre, el TC “prevé también los criterios de valoración de la proporcionalidad de la medida, debiéndose estar a las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular a su arraigo en España. Ello coincide con los factores que venían siendo exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para resolver sobre la procedencia de la sustitución. Entre estos factores resulta esencial el arraigo del penado. Para que pueda ser sustituida la pena de prisión por la expulsión, el ciudadano extranjero debe de carecer de arraigo en España. Junto a él deben ser contemplados otros factores tales como las circunstancias personales, familiares y laborales del penado, la duración de la pena y tipo de delito por el que ha sido condenado, necesidad de cumplimiento para impedir generar situaciones de impunidad, la posibilidad de reinserción del penado mediante la suspensión con imposición de obligaciones o prestaciones comunitarias en el caso de delitos menos graves o penas de corta duración, y la situación político/social del país de origen del penado y posibles riesgos para su persona en caso de regreso al mismo.

Por otra parte, también el Tribunal ha reiterado, específicamente en lo que se refiere a las alegaciones en vía judicial sobre la existencia de arraigo social y familiar respecto de aquellas instituciones que implican directa o indirectamente la salida del territorio nacional, que deben ser ponderadas tanto por la Administración como por los órganos judiciales en vía de recurso «al estar en juego el derecho a la intimidad familiar (artículo 18 de la Constitución Española -CE-), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39 de la CE) en relación al mandato del artículo 10.2 de la CE, así como el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño«.

También señala el apartado noveno del artículo 89 que no serán sustituidas por expulsión las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos de trata de seres humanos (177 bis CP), delitos contra los derechos de los trabajadores (artículos 312 y 313 CP) y delito de tráfico ilegal de seres humanos (318 bis CP).

 

¿Y si soy ciudadano de la Unión Europea?

Únicamente procederá la sustitución por la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea “cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales” (artículo 89.4, segundo párrafo, CP).

 

¿Y si tengo residencia en España?

Conforme al artículo 89.4, tercer párrafo y siguientes del CP, si el ciudadano “hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando concurran determinadas circunstancias:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo”.

 

¿Qué pasa si había solicitado la residencia o permiso de trabajo?

En caso de que el ciudadano condenado a más de un año de prisión hubiera solicitado el permiso de residencia o de trabajo en España con anterioridad, “la expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo” (artículo 89.6 CP).

 

¿Y si me he conformado en el Juicio?

Cabe preguntarse si en el supuesto de que en un juicio se hubiera alcanzado una conformidad entre el Ministerio Fiscal y el acusado, asistido de su Letrado, sobre los hechos, su calificación jurídica y penas correspondientes, ello implica también la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español.

La importante STS nº 622/2020 antes mencionada nos responde a esta cuestión:

“El artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone en su apartado primero que «antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.»

El apartado segundo señala que «si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias.»

El tenor literal de los dos citados preceptos es claro: la conformidad que puede alcanzarse entre el Ministerio Fiscal y el acusado asistido de su Letrado alcanza únicamente a la descripción de los hechos, su calificación jurídica y la pena correspondiente a dicha calificación. Nada expresan sobre la posibilidad de alcanzar otros acuerdos. La sustitución de la pena por expulsión no es una pena y por tanto no forma parte del acuerdo de conformidad. No se encuentra incluida en la relación de penas recogida en el artículo 33 del CP.

La posibilidad de sustitución de la pena por expulsión del territorio español no es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución.

Tampoco el artículo 89 del CP, que regula la sustitución de la pena por la expulsión del extranjero del territorio español, contempla posibilidad alguna de acuerdo sobre esta materia.

Cuestión distinta es que, bien en el acto del juicio, bien en la audiencia del penado prevista en el apartado 3 del citado precepto sobre este concreto particular, éste muestre su conformidad con la sustitución. Audiencia que bien puede celebrarse en el mismo acto del Juicio Oral tras el acuerdo de conformidad. Ello no obstante, el apartado 3 del artículo 89 admite la posibilidad de ejecutar este trámite tras la firmeza de la sentencia, en ejecución de la misma si no fuera posible resolver sobre la sustitución en la propia sentencia.

Pero esta audiencia no es un trámite meramente formal. Como señala la STC nº 242/1994, de 20 de julio, «es preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. Y por esa razón, en este supuesto no cabe argumentar sólo sobre la base, más flexible, del artículo 24 de la CE (valorando si el afectado tuvo o no una ocasión de defenderse al respecto). Es preciso comprobar si, además de ello, se le ofreció una oportunidad adecuada de exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión, lo que otorga al derecho de audiencia una extensión material que sobrepasa el marco del artículo 24 de la CE, para introducirse en el ámbito de salvaguardia de la efectiva de otro derecho, constitucionalmente relevante, del ciudadano extranjero (el del artículo 19 de la CE, en conexión con el artículo 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).» En el mismo sentido nos pronunciábamos en la sentencia núm. 6/2018, de 10 de enero, en la que con remisión a reiteradas resoluciones de esta Sala (SSTS de 8 de Julio de 2004, 24 de Octubre de 2005, 24 de Julio de 2006, 25 de enero y 18 de Julio de 2007; 531/2010, de 04/06, entre otras) recordábamos que «no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del CP, sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.» 

Es decir, una conformidad en juicio, sin que se produzca una audiencia en la que el acusado admita expresamente ser expulsado o se discuta sobre dicha expulsión, no cabrá la expulsión.

 

¿Y si no estoy en prisión cuando se acuerda la expulsión?

Si cuando se acuerde la expulsión del ciudadano extranjero este no se encontrase o no estuviese efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, “el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa” (artículo 89.8, primer párrafo, CP).

 

¿Cuándo podría regresar a España?

El condenado extranjero “no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado” (artículo 89.5 CP).

 

¿Y si regreso antes?

Si el extranjero condenado y expulsado regresara a España antes del plazo establecido judicialmente, tendrá que cumplir en España las penas que fueron sustituidas, “salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento” (artículo 89.7, párrafo primero, del CP).

Si fuera sorprendido en la frontera, el extranjero condenado y expulsado “será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad”. (artículo 89.7, párrafo segundo, del CP).

Enlace a la Sentencia del Tribunal Supremo nº622/2020 de 19 de noviembre: STS 3811/2020 – ES:TS:2020:3811 – Poder Judicial

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