La razón de la pregunta.

 

En nuestro anterior post (https://escudolegal.es/penal/comparecencias-apud-acta-en-el-juzgado-mientras-estas-en-libertad-provisional-durante-un-proceso-penal/) hacíamos mención a las comparecencias apud acta en el Juzgado mientras una persona se encuentra en libertad provisional durante un proceso penal, y la posibilidad de su compensación en la liquidación de condena que se pudiera imponer tras sentencia informe. En dicho post se recoge al artículo 530 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) que dice:

«El investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional, con o sin fianza, constituirá apud acta obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo, y además cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa. Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte».

Por tanto, la retención del pasaporte se contempla en este artículo como una facultad discrecional del juez o tribunal que podrá imponer como medida cautelar, como garantía del cumplimiento de las comparecencias apud acta, y aunque pueda resultar obvio las resoluciones que acuerdan la retención lo acompañarán de la prohibición expresa de salir del territorio nacional. No obstante, aunque no es lo habitual, nada impide que se establezca esta medida cautelar de forma independiente, siendo lo frecuente que se acuerde en combinación con otras medidas cautelares.

Como toda medida cautelar, podrá dejarse sin efecto a lo largo del procedimiento.

 

¿Y si no tengo pasaporte?

En caso de no tener pasaporte, supuesto muy usual, esta medida cautelar se adoptará bajo la forma de prohibición de expedir dicho documento de identidad, comunicándose a las autoridades policiales dicha circunstancia.

 

¿Y si necesito viajar al extranjero teniendo retirado el pasaporte?

Será posible solicitar del Juzgado que haya adoptado la decisión de retirar el pasaporte (o el Juzgado o Tribunal que esté conociendo de la causa que se devuelva el pasaporte durante un determinado tiempo, siempre que se acredite de forma fehaciente el motivo del viaje, el lugar de viaje, fecha y hora de salida, quedando en manos del Juzgado o Tribunal la decisión de permitir el viaje o no, con entrega y devolución del pasaporte en las fechas que se determine. Normalmente a mayor tiempo de retirada del pasaporte, más posibilidades habrá de que lo autoricen

 

Compensación.

 

Artículo 59 del Código Penal.

Dispone el artículo 59 del Código Penal (CP): «Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada«.

 

Sentencia del Tribunal Supremo nº 611/2020, del 16 de septiembre.

 

La compensación es posible.

Como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo nº 611/2020, de 16 de septiembre señala que con base en ese artículo «y en criterio luego asumido por un nutrido grupo de resoluciones encabezadas por la STS 1045/2013 de 7 de enero de 2014, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 19 de diciembre de 2013, proclamó: “la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al artículo 59 del CP, atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado«. La misma doctrina se ha proyectado luego a otras medidas cautelares como la retirada del pasaporte prevista en el artículo 530 del CP».

Siendo posible dicha compensación, la misma deberá ser razonable y proporcionada con relación al caso concreto.

 

Caso concreto.

El caso que resuelve el Tribunal Supremo es el siguiente:

Una persona está 4147 días (11 años y 4 meses aproximadamente) privado del pasaporte y por tanto de la posibilidad de salir del territorio nacional.

Por ello, el recurrente solicita al Tribunal sentenciador que por cada grupo de treinta días de los 4147 se le tenga por cumplido un día de privación de libertad.

El Tribunal le concede un día de abono por todo ese tiempo.

Importancia del grado de aflictividad e inexistencia de doble abono.

Para resolver el asunto, el Tribunal Supremo comienza diciendo que «La compensación ha de hacerse no de manera rígida sino teniendo en cuenta el distinto grado de aflictividad de la medida abonable en relación a la pena a compensar (STS nº 53/2015, de 26 de enero)» y «esa cuestión constituye en último término el núcleo de la discrepancia».

Así dice el Tribunal Supremo que «El recurrente expone (y acredita) que hasta su sometimiento a esa medida cautelar viajaba periódicamente fuera de España: no de forma continua, pero sí con cierta regularidad (una vez al año aproximadamente). La observación con un mínimo de atención de las copias de su pasaporte revela que no se trata de un único viaje a diversos países, sino viajes diferentes. Se patentiza un cierto hábito incorporado a su modo de vida. Explica, en otro orden de cosas, que se le denegó una autorización para efectuar el tradicional viaje que se hace tras contraer matrimonio. Alega, además, que esa limitación le obligó a renunciar al deseo compartido con su mujer de adoptar un menor en el extranjero. Otras cuestiones que le sirven para reforzar su argumentación (agravios comparativos en relación con viajes autorizados a otros investigados; si la medida era o no procedente…) son irrelevantes a los fines ahora ventilados. Se trata de verificar si esa medida cautelar es compensable y en qué medida; no de dilucidar ahora, de forma totalmente infecunda y extemporánea, si fue procedente su adopción o si la diferencia de trato que aduce respecto de otros investigados tenía o no justificación: a los efectos que nos interesan es indiferente.

No lo es, sin embargo, que en un auto, ya en fase de ejecución, de igual fecha, se haya realizado a otro penado un abono de la misma medida más generoso: un día de prisión por cada año de privación del pasaporte. La Audiencia, aparte de otros argumentos, se centra en valorar que en último término solo se vio privado del viaje para el que solicitó la autorización (el relacionado con su boda)».

Y esa Audiencia, además, tiene «en cuenta que ya se le abonan las comparecencias efectuadas en virtud de la obligación apud acta podría producirse, se explica, un incorrecto doble abono». Por tanto, la Audiencia viene a sostener que compensar los días de comparecencia apud acta y compensar un tiempo de retirada de pasaporte es incompatible.

Sin embargo, el Tribunal Supremo da la razón al recurrente, «en cuanto a la compatibilidad del abono de las comparecencias periódicas con el del tiempo de retirada del pasaporte, ya que son medidas con efectos heterogéneos. Que se puedan superponer no priva a cada una de su específica derivación aflictiva y de limitación o restricción tanto de derechos diferenciados, como de distintas posibilidades de actuar. Esta afirmación obra ya en la jurisprudencia (SSTS 377/2019, de 23 de febrero, 589/2019, de 27 de noviembre ó 484/2020, de 1 de octubre). De otra parte, tampoco existe inconveniente, -es más: es lo procedente-, valorarla totalidad del tiempo en que se ha estado efectivamente sometido a esa medida cautelar; incluido, en su caso, el transcurrido desde la firmeza de la sentencia hasta el inicio de la ejecución si se mantuvo la medida. También cuando haya mediado una suspensión de la ejecución decretada por el Tribunal si no se alzó mientras tanto la medida. Esta consideración cuenta igualmente con refrendo en resoluciones de esta Sala (STS 377/2019, de 23 de julio)».

Continúa diciendo la STS que en este caso «los criterios del Tribunal de instancia y las bases argumentales sobre las que descansa» la decisión de fijar sólo un día por todo el tiempo con el permiso retirado (4147 días) «no guardan armonía con las líneas establecidas por la doctrina jurisprudencial. La equivalencia efectuada puede calificarse de puramente simbólica: ¡un día! En este caso no parece que eso pueda ser tenido como compensación ponderada. Menos cuando a otro penado en situación similar se ha abonado un día por año. Es verdad que no se pueden establecer módulos fijos. También que hay que atender al grado de aflictividad que la medida ha podido suponer en el supuesto concreto, lo que hace todavía más disfuncional pretender fijar un módulo del estilo café para todos. También lo es que, precisamente por eso, pueden llegar a producirse situaciones excepcionales en que lo procedente sea denegar toda compensación: prohibición de salir de España a quien jamás ha tenido pasaporte y ni siquiera insinúa qué posible perjuicio le ha podido suponer, o qué desplazamiento que hubiese hecho le quedó vedado por estar sometido a esa medida cautelar (que es el caso contemplado por el ATS 1481/2018, de 5 de diciembre); aunque se puede partir de la presunción de que en principio algún grado de aflictividad supone la misma adopción de la medida (SSTS 443/2019, de 2 de octubre ó 377/2019, de 23 de julio)».

«Pero, aun contando con esas premisas, en el supuesto presente parece poco razonable saldar doce años de privación del pasaporte a quien viajaba con cierta periodicidad (lo de menos es la motivación de esos viajes: lo relevante es que eso permite afirmar que ha constituido una restricción de la libertad de movimientos que ha obligado a modificar sus hábitos para ajustarlos a las exigencias de la medida), además, quiso efectuar un concreto viaje por motivos más que razonables; y aduce otras cuestiones de tipo familiar en las que ha podido incidir la medida, con un día menos de duración de las penas de prisión a que ha sido condenado. Esta constatación hace viable la revisión en casación» (que discutía el Ministerio Fiscal).

Por tanto, sostiene el Tribunal Supremo que «el artículo 59 del Código Penal, al regular los casos de medidas cautelares heterogéneas con las penas efectivamente impuestas, confía al órgano judicial el juicio de equivalencia para reducir la pena en la parte que estime compensable con arreglo a criterios prudenciales. Obviamente no son matemáticas. Hay que atender a la naturaleza de medida y pena; a la incidencia de cada una en la esfera de derechos del sujeto; valorando su distinto grado de aflictividad e incluso, eventualmente, circunstancias personales concretas que incidan en esos factores.

 

¿Cómo se realiza y aplica la compensación?

 Señala el Tribunal Supremo que «No caben reglas apriorísticas de generalizada aplicación. Ni este Tribunal puede establecer una tabla de equivalencias inmutable e intangible. Debe respetar, en principio, lo acordado en la instancia. Pero sí puede revisar una decisión cuando se aparte notoriamente de los criterios que inspiran el artículo 59 del CP».

Y si bien el Auto de la Audiencia «está motivado, está estudiado, obedece a argumentos que se exponen con solvencia», estos «no son fieles a las pautas orientadoras consagradas en los precedentes jurisprudenciales». Y «no se comparten tales razones en tanto no son armonizables con los criterios que vienen inspirando la aplicación del artículo 59 del CP por esta Sala de casación».

Sin embargo, el Tribunal Supremo tampoco asume el módulo de equivalencia que apunta el recurrente de un día de prisión por cada treinta días de privación del pasaporte, ya que siendo «verdad que en algunos precedentes, que cita, se ha convalidado esa equivalencia. Pero lo ha sido por no estar impugnada más que por la penada y por respetar la discrecionalidad de la Sala de instancia (…)».

«En uno de esos precedentes no se recataba esta Sala en insinuar de forma poco equivoca que según su criterio le parecía exageradamente generoso el módulo de conversión establecido. Nótese que, se trataba de penada que tenía un familiar muy próximo en un país extranjero y que se veía privada de la posibilidad de visitarle lo que constituye factor de mayor intensidad y peso que una costumbre de viajar, legitima pero cuya privación es menos aflictiva. «Es de todo punto rechazable -razonaba la STS 154/2015, de 17 de marzo- la pretensión de abono de un día de prisión por cada uno de los días que se vio privada de su pasaporte. Es sencillamente inadmisible: ¿alguna persona a la que se ofreciese elegir entre permanecer un día en prisión o un día sin pasaporte optaría por lo primero? ¿Alguna sostendría que le es indiferente? Tampoco parece que nadie aceptaría ingresar en prisión un día para evitar la retirada del pasaporte dos, tres, diez o veinte días. Esta idea entronca con un sentido común elemental y deriva de la valoración de los bienes jurídicos concernidos en cada caso y su grado de afectación. Para una persona cuyo domicilio radica en España y que pasa ahí la mayor parte del tiempo, ver retirado su pasaporte puede suponer durante un porcentaje muy elevado de días un perjuicio nulo o casi nulo. Desde luego es algo mucho menos gravoso que el confinamiento en prisión. Tampoco puede obviarse que, aún retirado el pasaporte, cabría recabar autorización puntual para viajes concretos justificados que el Instructor podrá conceder o no. Pero, aunque se negase esta posibilidad, es patente que entre quinientos días en prisión o quinientos días sin pasaporte hay una diferencia abismal, sea cual sea la sensibilidad del que padece una u otra medida, o sean cuales sean las vinculaciones que una persona pueda tener en el extranjero o su querencia o hábito por viajar fuera de España. Si algo podría achacarse a la Sala de instancia es establecer un módulo de equivalencia más bien generoso -lo que, desde luego, es preferible al supuesto contrario-. Abonar un día de prisión por cada mes de privación del pasaporte (teniendo en cuenta además que muchos meses las consecuencias de esa privación habrán sido nulas) es más que razonable»

Igualmente hace mención a la STS nº 484/2020, de 1 de octubre que «estima razonable el módulo de compensación de un día de prisión por cada seis meses de retención del pasaporte. Se trataba de un recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Sin afán de consagrar una equivalencia exacta a la que haya que ajustarse mecánicamente, al margen de las circunstancias de cada caso, hay razones, como se deriva de la motivación de esa sentencia, para trasladar ese criterio a este concreto asunto. «Alega -explica tal sentencia- que para establecer la regla de compensación la Audiencia Provincial ha utilizado un argumento en sí contradictorio ya que se afirma que la compensación no debe aplicarse con automatismo y ha de valorarse si se produjo algún tipo de molestia o padecimiento al afectado y se sostiene al mismo tiempo que, impuesta la medida, se consolida una limitación de la libertad susceptible de compensación. El Fiscal distingue entre la obligación de comparecencia y otras medidas cautelares privativas de derechos. La obligación de comparecencia periódica siempre conlleva una obligación de hacer y una limitación de la libertad personal y de ahí que la compensación sea obligada. En cambio en la retirada de pasaporte y prohibición de salida del territorio nacional u otras medidas cautelares privativas de derechos no hay una limitación de la libertad tan intensa, por lo que parece procedente que para su abono o compensación se acredite que en el caso concreto se ha producido un perjuicio o, al menos, un cierto grado de aflictividad. En apoyo de su tesis cita la STS 52/2015, de 26 de enero, en que no se aplicó la compensación a una medida de prohibición de aproximación a una Comisaría por ausencia de perjuicio alguno, y las SSTS 154/2015, de 17 de marzo, y 758/2014, de 12 de noviembre, y el ATS 1481/2018, de 5 de diciembre, en que la compensación se hizo porque la retirada de pasaporte causó algún tipo de perjuicio. En este caso no consta que el interesado solicitara salir de España en ningún momento y tampoco que existiera una situación de necesidad de salida del territorio frustrada por consecuencia de la medida cautelar y se añade que, de aplicarse la compensación, se llevaría a cabo un doble cómputo al sobreponerse a la compensación por la obligación de comparecencia. En el escrito impugnatorio se reiteran argumentos sobre la improcedencia de la compensación, asumiendo los razonamientos del voto particular formulado a la STS 1045/2013, de 7 enero de 2014 y finaliza el recurrente señalando que, en caso de admitirse la compensación, no debería superar el máximo de abono contemplado para las comparecencias apud acta, de ahí que se formule como pretensión subsidiaria la compensación de un día de abono por cada año de retención de pasaporte». Y más adelante: «En este proceso se han adoptado dos medidas cautelares distintas que conllevan restricciones a la libertad deambulatoria también diferentes, la obligación de comparecencia periódica y la prohibición de salida al extranjero utilizando pasaporte. Hay coincidencia temporal de ambas cautelas pero diferente restricción de la libertad personal por lo que la compensación diferenciada de ambas no supone doble cómputo de una misma restricción. Por otra parte, y según ha reiterado esta Sala, no es preciso acreditar un grado de aflictividad concreto ya que la propia imposición de la medida lleva ínsita una restricción a la libertad, sin perjuicio de que en caso de que se acredite una aflictividad específica deba considerarse a la hora de establecer el módulo de compensación. Por tanto, procede la compensación, conforme a lo prevenido en al artículo 59 del Código Penal. En relación con el criterio de cómputo, es cuestión que debe apreciarse por el tribunal a quien corresponda la competencia de ejecución y sólo puede ser corregido por este tribunal en caso de manifiesta desproporción. El Ministerio Fiscal alega en su escrito impugnatorio que la compensación no debería superar el máximo de abono contemplado para las comparecencias apud acta, formulándose como pretensión subsidiaria la compensación de un día de abono por cada año de retención de pasaporte. Para dar respuesta a este alegato conviene recordar que la obligación positiva de comparecer en un determinado lugar de forma periódica supone, de ordinario, una restricción de la libertad deambulatoria de mayor intensidad que la prohibición de salida del territorio nacional con retención del pasaporte. Sin embargo, puede ocurrir que esta medida cautelar origine unos inconvenientes laborales o de otro orden de singular relevancia por lo que, como ya se dijo en alguna de las sentencias citadas, no caben apriorismos y el juicio de ponderación que corresponde al juez o tribunal competente ha de encontrar la solución más razonable. No obstante, es también razonable que los tribunales tiendan a establecer criterios estandarizados cuando no se acrediten unos perjuicios o molestias singulares, para dar un tratamiento igual a situaciones que no guardan entre sí deferencia alguna. En esa dirección en la STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014, consideramos razonable y equilibrado el criterio de compensar 1 día de prisión por cada 10 días de comparecencia apud acta. Teniendo en cuenta que las comparecencias suelen ser quincenales ese criterio de cálculo conlleva una limitación de movimientos durante un periodo de 5 meses. Siguiendo la misma proporción y ponderando la menor restricción que esta cautela supone, parece razonable un módulo de compensación de 1 día de prisión por cada seis meses de retención del pasaporte o de prohibición de salida de España, insistiendo en que no se trata de un criterio cerrado ya que si se acreditan perjuicios singulares, habrán de ser tomados en consideración para efectuar la compensación que en cada caso se estime procedente». A ese módulo estandarizado nos atendremos aquí, aunque sin afán de cristalizar una regla inmutable e impermeable a las peculiaridades de cada supuesto».

En consecuencia, el Tribunal Supremo acuerda en este asunto que procedía el abono del tiempo de prohibición de salida del territorio nacional y retirada de pasaporte impuesta al penado como medida cautelar a razón de un día de prisión por cada seis meses (o fracción) de retención del pasaporte.

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