Introducción
La Sentencia n.º 861/2025, de 22 de octubre (Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García), emitida por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, aborda un recurso de casación contra una condena por tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización criminal. Un motivo del recurso por parte de uno de los condenados es que su participación «debe encuadrarse en un delito intentado o supuesto de tentativa inidónea, así afirma que no participa ni aparece en las investigaciones hasta en el momento en que va a transportarla, siendo que es totalmente ajeno a toda la operativa anterior. En ningún momento se ha probado que conociera de antemano de los acuerdos alcanzados entre vendedor y comprador, de la procedencia o el destino final de la sustancia ni ninguna otra información. En el momento en que comienza su participación, es decir, el 17 de noviembre de 2022, la supuesta sustancia estupefaciente (cocaína) se encuentra perfectamente controlada y vigilada por los agentes de policía que la llevaban custodiando desde su llegada a España el pasado 8 de octubre de 2022, y el Sr. Alexander ni participa del concierto previo, ni es el destinatario de la droga, ni llega a tener disponibilidad, ni mediata ni inmediata, de la sustancia estupefaciente».
Carácter restrictivo
El Tribunal Supremo en esta sentencia recuerda que «se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, siguiendo la STS nº /2017, de 3 de mayo, en los siguientes apartados:
a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer», el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona, pero no llega a ejecutarse.
c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.
d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada. (STS nº746/2022, de 21 de julio)».
La importancia de la posesión
Recuerda igualmente el Tribunal Supremo que ya ha sostenido de forma reiterada «que la cuestión consumativa, queda circunscrita al significado que se atribuye al término «posesión» en la que se acoge la tesis, de que tanto remitente, como destinatario, son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición sobre la droga, ya que la puesta a disposición de la mercancía -según términos mercantilistas- equivale a la entrega.
Bastaría con esa posesión mediata, aunque no se alcance la posesión material de la droga por la intervención policial en una entrega controlada, siempre que exista un acuerdo con el remitente (Sentencias nº 317 de25-2-2002; nº 1673 de 2- 12- 2003; 674 de 21-6-2006; nº 266 de 3-4-2007; nº 426 de 16-5-2007; nº 441 de23-5-2007; nº 696 de 9-7-2007; nº 693 de 13-7-2007 y nº 861 de 24-10-2007)».
Por ejemplo, como dice en la STS nº 199/2022, de 3 de marzo, «tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito».
Por último, dice que la reciente sentencia de esta Sala nº 902/2024, de 28 de octubre afirma que «Desde el momento en que se constata un previo acuerdo y alguno de los concertados entró en posesión de la droga, iniciándose su transporte e introduciendo la sustancia en España, hay que desechar la tentativa, incluso en la hipótesis de que alguno en concreto de los acusados no hubiese llegado a tomar contacto material con la droga y se hubiera limitado a prestar su colaboración con actuaciones instrumentales para lograr el éxito dela operación pues, como hemos expresado, son también actividades que colman las exigencias típicas las de «promover», «favorecer» o «facilitar» de cualquier modo el consumo ilegal de estupefacientes».
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