El artículo 183 bis del Código Penal (CP) actual establece que salvo que concurra alguna de las circunstancias del artículo 178 del mismo Texto Legal (violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, ejecución sobre sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad), «el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica». Es decir, por los delitos de agresión sexual a menores de 16 años.
Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (STSJ), Sala de lo Civil y Penal de Madrid, nº 44/2024 de 31 de julio esta excusa está prevista «cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, estableciendo así una excepción a la presunción que nuestro sistema jurídico penal sienta de incapacidad de autodeterminación en la esfera sexual por debajo del umbral marcado por la edad de 16 años. En la praxis judicial el problema se centra en determinar el elemento normativo de la «proximidad» al menor en edad y grado de desarrollo o madurez, categorías que unidas por la conjunción copulativa «y» han de concurrir ambas, y esto exige una labor hermenéutica que atienda a criterios sociales imperantes. La proximidad en grado de desarrollo o madurez podrá evidenciarse acreditando singulares circunstancias personales, experiencias vitales y condición, también en el terreno sexual, desarrollo emocional, intelectivo y volitivo, pues en definitiva se trata de un criterio biopsicosocial. La proximidad en edad, criterio cronológico, es igualmente problemática, y diversas sentencias del Tribunal Supremo que refleja la resolución impugnada haciéndose eco de los criterios que expresa la circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado, han ido perfilando límites, siempre casuísticos; dicha circular hace un elaborado estudio sobre la noción, subrayando como esencia del precepto saber si, en el caso concreto, las diferencias entre autor y víctima entrañan una explotación de la vulnerabilidad de esta última que implique una clara situación de abuso.
Por tanto, la claúsula exonerativa de la responsabilidad penal entraña una excusa absolutoria que requiere conforme a la letra de la Ley y posterior exégesis jurisprudencial el cumplimiento de dos requisitos, por un lado que el consentimiento del menor de 16 años sea libre, exento de vis física o moral o vicio que lo enturbie y, por otra parte, que la persona implicada en el acto de contenido sexual sea próxima al menor en edad y grado de desarrollo o madurez».
La referida STSJ de Madrid hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que aborda esta excusa. Téngase en cuenta que las referencias al artículo 183 quater se habrá de entender hechas al artículo 183 bis del actual CP, ya que por la Ley Orgánica nº 10/2022 de 6 de septiembre, se modifica el Capítulo I del Título VIII del Libro II, del CP, pasando el 183 quater a ser el 183 bis.
Así, hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 626/2022, de 23 de junio (Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz), hace un cumplido estudio sobre esta cláusula de exclusión de responsabilidad penal, sus requisitos y precedentes doctrinales sobre la cuestión, sintetizado:
«Es obvio que el legislador de 2015 no quiso criminalizar todas las relaciones de contenido sexual que pudiera mantener, con pleno y consciente asentimiento, cualquier menor entre los 13 y los 16 años de edad. De hacerlo así, la nueva ley habría dado la espalda a una realidad estadística que muestra que la aceptación de una práctica sexual en esa franja de edad, en no pocos casos, es fruto de una decisión consciente y voluntaria del propio menor. Precisamente para evitar el efecto de una criminalización indiferenciada de esa clase de relaciones, el legislador situó fuera de los márgenes del tipo aquellos contactos amparados por el artículo 183 quater del CP. El problema, sin embargo, no ha quedado resuelto de forma satisfactoria. En este precepto se señala que «el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo y madurez».
La indeterminación de la fórmula exoneratoria es evidente. De un lado, porque, sorprendentemente, parece abarcar en su literalidad cualquier relación mantenida con un menor de 16 años, sea cual fuere su edad. La reforma operada por la LO nº 8/2021, 4 de junio, de protección Integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ha descartado este sinsentido y excluye la validez del consentimiento cuando se trate de alguno de los delitos previstos en el artículo 183.2 del CP. Contribuye también a la ambigüedad -y sigue intacta pese a la reciente reforma de 2021- la utilización de expresiones como proximidad, desarrollo y madurez, que hacen previsible la dispersión interpretativa. De hecho, así fue puesto de manifiesto en los informes y debates que acompañaron a los trabajos prelegislativos de la reforma.
Por si fuera poco, el artículo 183 quater obliga a los Jueces y Tribunales a un ejercicio valorativo del grado de desarrollo y madurez del menor que no siempre resulta bien entendido. Es comprensible que la sensibilidad social por la protección de la indemnidad sexual de la infancia genere reacciones frente a decisiones jurisdiccionales que, sin ser leídas en su integridad, son presentadas como alentadoras de la impunidad de cualquier contacto sexual de un adolescente que ya ha cumplido 13 años con un mayor de edad. Sin embargo, esta Sala ha desarrollado un marco de doctrina jurisprudencial encaminado a buscar ese delicado punto de equilibrio entre la protección integral del menor de edad frente a cualquier abuso y el reconocimiento de su capacidad de determinación en la esfera sexual, siempre que su grado de desarrollo y madurez y, sobre todo, las circunstancias personales del autor permitan concluir que el contacto sexual estuvo despojado de cualquier significación delictiva.
La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del artículo 183 quater. En la STS nº 478/2019, 14 de octubre, nos referíamos al deseo legislativo de «…destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando (…) en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir ‘la asimetría de edades’ cuando los actos sexuales son realizados por menores». Con cita de este mismo precedente, la STS nº 699/2020, 16 de diciembre, recordaba que «…la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez».
La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS nº 294/2021, 8 de abril : «…partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal».
Pese a que no existía una previsión específica en tal sentido, como acontece ahora a raíz de la nueva redacción del art. 183 quater por la LO nº 8/2021, 4 de junio, la jurisprudencia ya había descartado su aplicación «… cuando entre el acusado y la menor ha habido violencia (…) lo que ya de por sí es suficiente para no aplicar dicho precepto» (STS nº 694/2021, 15 de septiembre y ATS nº 419/2021, 13 de mayo).
La STS nº 700/2020, 16 de diciembre, ha etiquetado el artículo 183 quater como «…una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (…). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal.
No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.
En este sentido la referida Circular de la Fiscalía nº 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: ‘como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima.»
Se han ocupado también de interpretar los límites del artículo 183 quater, entre otras, las SSTS nº 659/2020, 3 de diciembre y nº 1001/2016, 18 de enero».
La meritada resolución termina por aplicar al casus datus la exclusión de responsabilidad penal ante una diferencia de siete años y tres meses (quince años y dos meses frente a veintidós y cinco meses) tomando en consideración otros factores mencionados en el precepto: grado de desarrollo o madurez física y psicológica, y pondera que el acusado «aun cuando ya era persona adulta, no dejaba de ser un joven no muy distante de la menor en inquietudes, madurez y desarrollo»».
Si necesita asesoramiento o defensa en cualquier asunto penal, no dude en consultarnos a través de cualquiera de las formas de contacto con #escudolegal https://escudolegal.es/contacto/