Caso.

 

Sobre las 9.15 horas del día 2 de febrero de 2016, cuando D. Julio (nombre ficticio), se encontró en un parque con D. Cecilio (nombre ficticio) que era agente de policía nacional, encontrándose en situación de baja laboral, mientras ambos paseaban a sus perros, produciéndose un altercado y enfrentamiento entre ellos, existiendo una enemistad o confrontación entre ambos que detonaría en la discusión, en la que D. Cecilio le recuerda su condición de policía al tiempo que le da un manotazo a D. Julio en la mano cayéndose su móvil al suelo cuando se disponía a llamar a la policía para avisarles por lo que estaba sucediendo.

Ante esta situación, D. Cecilio le sujetó por el brazo impidiéndole que se fuese, y tirándolo a suelo, arrastrándolo cerca de treinta metros hasta inmovilizarlo sobre un banco del parque, sujetándole de un brazo, el otro extendido sujetando a su perro y la cara pegada al banco y procedió a cachearlo, sacándole de los bolsillos de D. Julio lo que llevaba en ellos, provocando en D. Julio que se sintiese humillado porque no podía defenderse en comparación con el D. Cecilio, al ser más corpulento. 

1. Julio tiene reconocido por la Comunidad de Madrid una discapacidad de 33%, con su carné correspondiente y resolución de incapacidad total para su profesión habitual de profesor de esquí, teniendo lesiones permanentes en una pierna, no pudiendo hacer la flexión-extensión de rodilla y cuya lesión le provoco una cogerá, documentación aportada en autos. 

Tras ello, D. Julio presentaba policontusiones, fractura costal (6° arco y dudosa en 7° izquierdo) y Ansiedad, siendo necesario para su curación 42 días, siendo todos ellos impeditivos, precisando, además de la primera asistencia de tratamiento farmacológico, ortopédico (collarín cervical blando), psicológico y rehabilitación, quedando como secuelas algias postraumáticas (1 punto). 

D.Cecilio padeció contusión cervical con erosión cutánea en cuello, contusión en mano derecha e izquierda más erosión y contusión en rodilla derecha como consecuencia de las lesiones producidas a D. Julio y el altercado. 

 

Sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal y confirmación de la Audiencia Provincial.

 

El Juzgado de lo Penal nº 1 de Mahón dictó la Sentencia nº 45/2021, de 3 de mayo, declarando probados los anteriores hechos y condenando a D.Cecilio como autor responsable de un delito de lesiones y delito de detención ilegal, previsto y penado, en los artículos 147.1 del Código Penal (CP) y del artículo 167 en relación con el artículo 163.4, ambos del CP, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiendo las siguientes penas:

Por el delito de lesiones la pena de un año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el delito de detención ilegal la pena de 5 meses de multa con una cuota diaria de 9 euros y responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por dos cuotas o fracción que dejare de pagar; e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años. 

Igualmente establece que D. Cecilio debía indemnizar a D. Julio en la cantidad total de 4.969,96 euros (a razón de 100 euros por cada uno de los días que tardó en curar con incapacidad total; y 769,96 por la secuela), con sus correspondientes intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y debiendo abonar las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular. 

Asimismo, establece que debía comunicarse la sentencia la Jefatura Superior -Unidad de Régimen Disciplinario. 

He de destacar que esta Sentencia señaló que había quedado «demostrado que la actitud empleada por el agente de Policía Sr. Cecilio fue desproporcionada, habiendo un testigo de por medio, que vio desde su suite, parte de la agresión. Cabe decir que en la declaración en sala de audiencias de la vista de juicio oral, D. Cecilio, al ser interrogado, relata cómo le redujo transmitiéndolo como si procediera a su detención y reducción de forma correcta no percatándose que estaba actuando extralimitándose y no siendo consciente que estaba en esos momentos de baja profesional y que no podía actuar como agente de la Policía, inclusive fue advertido por sus compañeros de profesión cuando él les dijo que lo detuvieran y le contestaron que procediera él con esa orden». 

Frente a dicha Sentencia, D. Cecilio interpuso recurso de apelación que fue resuelto por Sentencia nº 313/2021 de 29 de julio de 2021 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que aceptando los hechos probados de la Sentencia del Juzgado de lo Penal desestimaba el recurso de apelación

Desestimación del recurso de casación.

 

Frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial, D. Cecilio anuncia y posteriormente formaliza recurso de casación ante el Tribunal Supremo por varios motivos, que es desestimado igualmente por STS nº 640/2023 de 24 de julio (Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar).

 

¿Por qué se le agrava la pena de la detención ilegal por su condición de policía si actuaba por un motivo personal?

 

Artículos aplicables.

 

Artículo 163.4 del CP: «El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses»

 

Artículo 167.1 del CP: «La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en este Capítulo será castigado con las penas respectivamente previstas en éstos, en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado».

 

Artículo 167.3 del CP: «3. En todos los casos en los que los hechos a que se refiere este artículo hubieran sido cometidos por autoridad o funcionario público, se les impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años».

 

Claridad de la detención ilegal.

 

La STS nº 640/2023 de 24 de julio, señala en primer lugar que «los hechos probados narran una acción típica de detención ilegal, la cual incluso no es combatida por el recurrente, dada la claridad de tal factum al respecto, que narra que el Sr. Cecilio le sujetó (a su oponente) por el brazo impidiéndole que se fuese, y tirándolo a suelo lo arrastró cerca de treinta metros hasta inmovilizarlo sobre un banco en el parque del mirador sujetándole de un brazo, el otro extendido sujetando a su perro y la cara pegada al banco y procedió a cachearlo. Tales hechos relatan sin duda alguna una situación de detención ilegal. La maniobra de un arrastre de cerca de treinta metros es suficientemente sugestiva al respecto». 

 

Posibilidad de aplicación agravación de artículo 167.1 del CP al artículo 163.4 del CP.

 

A continuación, señala que la aplicación de la agravación del artículo del artículo 167.1 al artículo 163, ambos del CP, es decir, como en casos como el que analiza, «es un tema ya despejado por nuestra jurisprudencia en el Acuerdo Plenario de 27 de enero de 2009» 

Dicho Acuerdo establece: «La remisión que el artículo 167 del Código Penal hace al artículo 163, alcanza también al apartado 4 de este último», destacando la STS nº640/2023 de 24 de julio que «Los argumentos fundamentales, en abono de esta tesis definitivamente triunfante, giran en torno a los siguientes extremos: 

a) De una parte, se afirma que, si bien la descripción típica del artículo 167, referido a las detenciones ilegales llevadas a cabo por Autoridad o funcionario público distintas de las contempladas en el artículo 530 del mismo CP, parece incongruente con una vinculación al supuesto del apartado 4 del 163, ya que éste se encabeza con la referencia a «El particular….», lo cierto es que esta referencia a la literalidad de ambos preceptos no puede ser considerada como un obstáculo absoluto para la discutida posibilidad de remisión, toda vez que también el apartado 1 del meritado artículo 163, precisamente aplicado por la Audiencia en el presente caso, también castiga a «El particular que encerrare o detuviere a otro…» 

b) Por ello, la remisión del 167 ha de entenderse no referida a la integridad de los distintos tipos objetivos descritos en los diferentes apartados del artículo 163, con todos los elementos que los definen, sino, tan sólo, a un aspecto concreto de éstos, a saber, la acción típica, por lo que se trata de una remisión al hecho, sin incluir el carácter del sujeto de la acción. 

c) En cualquier caso, se constata que el repetido artículo 167, con su generalidad, no excluye expresamente la posibilidad de remisión a ninguno de los supuestos del 163. 

d) Y, en ese sentido, tampoco parece razonable ante una situación, cuando menos, de duda interpretativa, que esta duda se despeje «contra reo», excluyendo la aplicación del subtipo atenuado, si éste se corresponde con la conducta declarada como probada, aun cuando ésta hubiere sido llevada a cabo por una Autoridad o funcionario público.

e) Máxime cuando el «plus» en el desvalor de esa acción, en razón a la peculiaridad del sujeto activo del ilícito por tratarse precisamente de persona que, en su condición de funcionario, está llamado a garantizar y preservar los derechos del ciudadano, ya encuentra respuesta en el propio artículo 167, que dispone la agravación del castigo previsto para quien no fuere funcionario, a lo largo de todos los supuestos del 163, fijando la pena en su mitad superior y, lo que es más, imponiendo también una inhabilitación absoluta entre ocho y doce años de duración que, obviamente, supone además la pérdida de esa profesión vinculada a la protección de los derechos del ciudadano. 

f) No debiendo, así mismo, desdeñarse la mayor proporcionalidad que, con esta interpretación, se alcanza, al sancionar una acción consistente en esa transitoria y breve privación de libertad, con una finalidad que no es sino la puesta a disposición de un tercero, también agente de la Autoridad, para que disponga sobre la pertinencia o no de la detención y consecuente puesta en libertad del privado de ella, frente a los cuatro años de prisión que, como mínimo, prevé el apartado 1 del artículo 163». 

 

Requisitos del artículo 163.4 del Código Penal.

 

Sigue la STS nº 640/2023 de 24 de julio, manifestando «los requisitos que exige el artículo 163.4 del CP, recogidos en la STS nº 46/2014, de 11 de febrero, como los siguientes: 

1º. Se trata de un delito especial, por lo que sujeto activo ha de ser alguna persona que reúna cualquiera de las dos características siguientes: autoridad o funcionario público, conforme a las definiciones que al respecto nos ofrece el artículo 24 del CP. 

2º. El medio comisivo viene constituido por cualquiera de los expresados en los artículos 163 y 166. 

3º. Un elemento de carácter normativo, consistente en que no medie causa por delito, ya que, en caso contrario, podría aplicarse otra norma más específica (artículo 8.1º CP), el artículo 530 del mismo código. 

4º. Otro también de carácter normativo: que el funcionario o autoridad actúe fuera de los casos permitidos por la ley. Se trata de una previsión concreta, para esta clase de delito, de la causa de justificación del nº 7 del art. 20 que declara exento de responsabilidad criminal al «que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho». 

5º. Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir también otro requisito de carácter subjetivo, el dolo, que requiere que el sujeto activo de la infracción obre con conocimiento de que concurren los correspondientes elementos objetivos de la infracción penal (STS 1081/2006, de 3 de noviembre)».

 

Jurisprudencia de la Sala que confirma la agravación.

 

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS considera que la detención ilegal practicada por autoridad o funcionario por «razones ajenas al servicio e interés público, por motivaciones puramente privadas» es ilegal y es aplicable la agravación del artículo 167.1 del CP, tal y como se hizo en los supuestos de las SSTS nº 2060/2000, de 17 de junio y nº 845/1998, de 18 de junio, haciendo mención a la STS nº 394/2006, de 29 de marzo, donde un «policía, libre de servicio, que tras un enfrentamiento particular con otras personas, ordena la detención de estos, consideró correcta la aplicación del artículo 167, pues la decisión de la detención partió del acusado, actuando como agente policial, aunque no estuviera de servicio, ya que a consecuencia de la inexistencia de causa legal, alegó una causa aparente -el enfrentamiento- ante la dotación policial que materialmente fue, le llevó a cabo de manera meramente instrumental la detención». 

 

Por ello, la STS nº 640/2023 de 24 de julio concluye, en el supuesto analizado, que «La claridad de estos precedentes, nos relevan de mayor argumentación para desestimar el recurso, pues ciertamente el supuesto traído a conocimiento de esta Sala Casacional no tiene interés casacional, ya que no se opone, como es de ver, a nuestra jurisprudencia». 

 

Estar de baja médica no supone dejar de estar en situación administrativa de activo.

 

Además, la STS nº 640/2023 de 24 de julio pone de manifiesto que «el policía concernido, aun estando de baja médica, se encontraba en la situación administrativa de activo, y en consecuencia, le es aplicable su condición de policía, en punto a lo dispuesto en el artículo 167 del CP, e incluso él mismo hizo valer su condición de policía en los hechos por los que fue condenado en la instancia. Dicho de otro modo: la situación de baja médica no impide la aplicación de los tipos penales en donde se contempla su posición funcionarial, como agente de policía, mientras no cambie su situación administrativa como funcionario en activo». 

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