La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 485/2021 de 3 de junio (Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde), señala respecto de la validez de las denuncias en las que no se informe al denunciante de su derecho a no denunciar o no declarar contra los parientes del grado indicado en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que «el posicionamiento de esta Sala no ha resultado pacífico».
Indica la referida STS que, en un primer momento, la jurisprudencia aceptaba la validez de la denuncia en los casos en los que no se advertía al testigo – pariente de la dispensa de la obligación de declarar en los casos previstos:
«La STS de 18 de diciembre de 1991 señalaba que no resulta necesaria la advertencia cuando es el testigo mismo quien pone en marcha con su denuncia o querella la actividad jurisdiccional, posicionamiento que encontró cierto seguimiento en la STS de 6 de abril de 2.001. Decíamos en dicha resolución: «cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad otorgada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba. La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima». En el mismo sentido se posicionan incidentalmente las SSTS de 27 octubre de 2004 o 29 de marzo de 2006, que concluyen que cuando el pariente espontáneamente denuncia los hechos, poniendo en marcha el procedimiento penal, las prevenciones del artículo 416 son superfluas y su omisión no tiene ninguna relevancia».
Sin embargo, la STS analizada indica que en el presente si es obligatorio informar de la dispensa en sede policial y en sede judicial:
«No obstante este criterio jurisprudencial, predomina en la actualidad el de establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial, y dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso – instrucción y plenario-, así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador.
El planteamiento se expresa, entre otras, en la STS de 10 de mayo de 2007, en la que se señalaba que el deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el artículo 416,1.º de la LECRIM alcanza no sólo al juez sino también a la policía, declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía y no fue advertida ni de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado.
En el mismo sentido, la STS de 20 de febrero de 2008 declaró la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, por no haber sido advertida por la policía ni por el juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio.
O la STS 160/2010, de 5 de marzo, que resume que la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el artículo 261 de la LECRIM, salvo en algunos casos de » denuncia espontánea». Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del artículo 416 de la LECRIM. Y una tercera en el Plenario, en el que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 707 de la LECRIM, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase».
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