Introducción.

El artículo 329 del Código Penal (CP) sanciona a “1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubiere silenciado la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen, o que hubiere omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio”, y “será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código” consistente en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años “y, además, con la de prisión de seis meses a tres años y la de multa de ocho a veinticuatro meses”.

Igualmente se castigará con las mismas penas “a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia”.

 

Autoría.

Nos encontramos ante un delito que se denomina de autor, habida cuenta de que solo puede cometerlo una autoridad o funcionario público.

El propio C.P. define estos conceptos en el artículo 24. Así en el apartado 1, señala que: Principio del formulario

“A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal”.

Y en el apartado 2, preceptúa que “Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.

 

Conductas.

Conductas activas.

Como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 258/2019, de 22 de mayo, el artículo 329 del C.P. comprende la realización a sabiendas de dos conductas típicas activas, como son:

1. Una conducta activa consistente en informar favorablemente a la concesión de licencias manifiestamente ilegales por autorizar actividades que realizarían el delito medioambiental, y

2. Una conducta activa consistente en votar o resolver a favor de la concesión de licencias manifiestamente ilegales

Por tanto, para poder ser condenado, la autoridad o funcionario público que realice un acto, consistente en informar, votar o resolver la concesión de licencias manifiestamente ilegales, que sean absolutamente incompatibles con el ordenamiento jurídico y en cuanto posibilitan autorizar la realización de actividades contaminantes aun cuando no quiere la afectación efectiva del medio ambiente.

En los casos de informar y votar sobre la concesión, dichas conductas, como sostiene CORDOY BIDASOLO (“Comentarios al Código Penal. Reforma LO 1/2015 y LO 2/2015”, Ed. Tirant Lo Blanche, 2015. Pág. 1175), “no constituyen resolución porque no son vinculantes para la autoridad que finalmente conceda la licencia. Materialmente se trata, por tanto, de una tentativa de prevaricación”.

Aunque como sostiene la STS nº 723/2009, de 1 de julio, “no toda resolución administrativa ilegal es arbitraria por el mero hecho de resultar contraria a las disposiciones del ordenamiento jurídico. De esta forma, es necesario de la actuación sea manifiestamente arbitraria, esto es, carente de justificación alguna mediante interpretaciones que tengan cabida en el ordenamiento jurídico”. Es decir, no basta la mera ilegalidad en el acto de que se trate, no existiendo “estos delitos cuando la resolución correspondiente es sólo una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho; se precisa una discordancia tan patente y clara entre esta resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable.

Y conforme señala la STS nº 258/2019 mencionada, “la injusticia ha de ser tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una resolución arbitraria” y dice la S.T.S. nº 916/12, de 28 de noviembre que “La apreciación de la prevaricación ambiental ha de quedar ceñida a aquellos casos en los que se dé una resolución administrativa completa y patentemente arbitraria”.

 

Conductas pasivas.

La STS nº 258/2019 sostiene que el artículo 329 del C.P. comprende además la realización a sabiendas de dos conductas omisivas:

1. Una conducta omisiva consistente silenciar en la actividad inspectora la existencia de infracción de normativa administrativa de carácter medioambiental.

2. Una conducta omisiva consistente en no realizar las inspecciones obligatorias.

Por tanto, son también son punibles aquellas conductas pasivas consistentes en que por parte de la autoridad o funcionario se silencie durante la actividad inspectora la existencia de una o varias infracciones de la normativa administrativa de carácter medioambiental, aunque a mi juicio, siempre que conozca que con su actividad pasiva perjudica al medioambiente y la no realización de inspecciones obligatorias por la normativa administrativa y que pudiera atentar al medioambiente.

Indicar que la STS nº 449/2003, de 24 de mayo, sostenía que al ser el delito de prevaricación administrativa un delito por el que se infringe un deber, el mismo se produce, se consume, “en la doble modalidad de acción o comisión por omisión, cuando se ignora o desatiende la aplicación de la legalidad convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad, y, por tanto, arbitraria”.

 

Tipo subjetivo.

En el tipo subjetivo se requiere que la conducta se haya realizado a sabiendas o «a sabiendas de su injusticia«. Según la STS nº 294/2019, de 3 de junio, conforme reiterada doctrina, expuesta también en la STS nº 654/2018, de 14 de diciembre, “el delito de prevaricación solo puede cometerse dolosamente. Ni siquiera resultaría suficiente un dolo eventual”. Añade que «el tipo subjetivo del delito exige que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución”.

Es decir, cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y “antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración” (STS nº 766/1999, de 18 mayo).

Si necesita asesoramiento o defensa en cualquier asunto penal, no dude en consultarnos a través de cualquiera de las formas de contacto con #escudolegal https://escudolegal.es/contacto/