Agente Encubierto (no es una película)

Introducción.

 

El agente encubierto, como medio de investigación, viene regulado en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim).

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº591/2018, de 26 de noviembre (Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet) ya “la Convención de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en su artículo 2.1 obligaba a los Estados a adoptar las medidas necesarias, incluidas las legislativas, para cumplir las obligaciones de la Convención en la persecución del tráfico de drogas; admitiendo al tiempo, la Convención de Naciones Unidas de 15 de noviembre de 2000 contra la delincuencia organizada trasnacional, en su artículo 20, como técnica especial de investigación, las operaciones encubiertas, disponiendo al respecto que «los Estados adoptarán las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio, con objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada».

En el plano europeo, el Convenio de asistencia judicial en materia penal de 29 de mayo de 2000, refiere a las investigaciones encubiertas como investigaciones de actividades delictivas por parte de agentes que actúan infiltrados o con una identidad falsa, investigación que habrá de realizarse conforme a la normativa interna del Estado en cuyo territorio se realice la investigación. El mismo Convenio, señala que los agentes encubiertos deberían tener una formación específica, y podría recurrirse a ellos en particular para que se infiltraran en una red delictiva con vistas a obtener información o a ayudar a identificar y detener a los miembros de esa red”.

 

 

Definición.

Los agentes de la Policía Judicial podrán realizar sus funciones como agentes encubiertos en actividades propias de la delincuencia organizada, es decir, podrán “actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos”.

 

Autorización y resolución motivada.

Los agentes encubiertos serán autorizados siempre por el Juez de Instrucción competente o por el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, siempre que sea necesario para el buen fin de la investigación

La resolución que lo acuerde deberá ser motivada, haciéndose constar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto y será igualmente reservada, conservándose fuera del procedimiento con la “debida seguridad”.

 

Identidad del agente encubierto.

En cuanto a la identidad del agente encubierto, “la identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad”.

Además, los agentes actuantes con identidad “falsa” podrán mantener dicha identidad “cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran intervenido y siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndole también de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales”.

 

¿Es obligatorio para los agentes?

No, no es obligatorio. “Ningún funcionario de la Policía Judicial podrá ser obligado a actuar como agente encubierto”.

 

Información obtenida

“La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente”.

 

Límites a la actuación del agente encubierto.

El agente encubierto tiene como límite los derechos fundamentales de la Constitución Española (CE), ya que si en el transcurso de las actuaciones realizadas por el agente encubierto, estas afecten a derechos fundamentales “deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables”.

En este sentido, en “el curso de una investigación llevada a cabo mediante agente encubierto, el juez competente podrá autorizar la obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio”.

 

¿Cuándo podrán ser autorizado los agentes encubiertos?

Se autorizarán los agentes encubiertos en las investigaciones de delincuencia organizada, definida como “la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada”, cuando realicen “conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:

a) Delitos de obtención, tráfico ilícito de órganos humanos y trasplante de los mismos, previstos en el artículo 156 bis del Código Penal.

b) Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal.

c) Delito de trata de seres humanos previsto en el artículo 177 bis del Código Penal.

d) Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal.

e) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237, 243, 244, 248 y 301 del Código Penal.

f) Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270 a 277 del Código Penal.

g) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal.

h) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previstos en el artículo 318 bis del Código Penal.

i) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal.

j) Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artículo 345 del Código Penal.

k) Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal.

l) Delitos de falsificación de moneda, previsto en el artículo 386 del Código Penal, y de falsificación de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, previsto en el artículo 399 bis del Código Penal.

m) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal.

n) Delitos de terrorismo previstos en los artículos 572 a 578 del Código Penal.

o) Delitos contra el patrimonio histórico previstos en el artículo 2.1.e de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando”.

 

Exención de responsabilidad penal.

“El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito”.

 

¿Y si el agente encubierto se excede de su función?

“Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actuaciones realizadas a los fines de la investigación, el Juez competente para conocer la causa deberá, tan pronto tenga conocimiento de la actuación de algún agente encubierto en la misma, requerir informe relativo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la identidad supuesta, en atención al cual resolverá lo que a su criterio proceda”.

 

Agente encubierto informático

“El juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar bajo identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación con el fin de esclarecer:

Alguno de los delitos descritos con anterioridad.

Cualquier delito de los previstos en el artículo 588 ter a de la LECrim, en relación con el artículo 579.1 del mismo texto legal: delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal y delitos de terrorismo.

Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación.

“El agente encubierto informático, con autorización específica para ello, podrá intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos”.

 

Existencia previa de contacto entre investigado y agente que será encubierto.

La STS 575/2013 de 28 de junio (Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez se pronuncia en el sentido de recoger que: “La existencia de un contacto previo entre el recurrente y el agente encubierto, enmarcados en una relación derivada de las labores de prevención y captación de información propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en modo alguno conlleva una infracción de alcance constitucional. Carecería de sentido, con el fin de sostener la validez de la diligencia de prueba, la exigencia de que la autorización del agente encubierto se produzca a ciegas, con exclusión de cualquier contacto previo entre la persona que va a infiltrarse en la organización y quienes aparecen como miembros sospechosos de una red delictiva.

Es contrario a elementales máximas de experiencia concebir la infiltración en un grupo criminal como la respuesta a una invitación formal a un tercero que, de forma inesperada, curiosea entre los preparativos de una gran operación delictiva. La autorización judicial, por sí sola, no abre ninguna puerta al entramado delictivo que quiere ser objeto de investigación. Antes al contrario, la cerraría de forma irreversible. De ahí que esa resolución tiene que producirse en el momento adecuado que, como es lógico, no tiene por qué ser ajeno a una relación previa que contribuya a asentar los lazos de confianza».

Con ello, ese contacto previo no excluye la validez de la petición policial de autorización posterior, y, por consecuencia, no se invalida el proceder de la actuación policial del agente encubierto que no viene viciada por el encuentro previo, sino que sirve de base para la adopción de la medida en la misma posición que la exigente y suficiente investigación previa policial como paso previo a instar por oficio la medida de injerencia en el secreto de las comunicaciones mediante el dictado del auto de intervención telefónica.

Acceso a la STS nº591/2018, de 26 de noviembre (Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet): STS 4038/2018 – ES:TS:2018:4038 – Poder Judicial

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