Introducción.

 

La Sentencia nº 559/2024, de 16 de diciembre, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, condena a la empresa P.C.M 2011, S.L., y a su administrador único G.K.L., de forma conjunta por un delito contra salud pública previsto y penado en los artículos 363.1 y 366 del Código Penal (C.P.), señalando que deben responder, «en concepto de autor, el encausado, conforme a lo que dispone los artículos 27 y 28 del C.P., así como la mercantil de la que era administrador único, en aplicación del artículo 31 bis del mismo cuerpo legal».

Hechos

 

G.K.L., comerciante y siendo administrador único de la sociedad mercantil P.C.M. 2011 S.L., «destinada a la distribución polivalente de productos alimenticios, en fecha no determinada pero comprendida entre el año 2013 y hasta el 8 de marzo de 2018, obrando con absoluto desprecio hacia la salud pública y siendo consciente del elevado riesgo que con su conducta creaba para la salud de los consumidores y asumiendo esto plenamente, poseía en almacenes propiedad de la sociedad antes referida sita en Marratxi, productos alimentarios en una cantidad de 27.519 Kg, valorados en 120.000 euros, que el acusado distribuía en el mercado para el consumo de terceros a través de la sociedad antes mencionada.

De dicha cantidad, 7.519 Kg de producto (3653 + 3066 + 800), el propio encausado solicita su destrucción, por no ser aptos para consumo o tener las fechas de caducidad superadas.

Y además, se encontraron aproximadamente 10.000kg de carne en buen estado, es decir, correctamente identificados y sin fecha de caducidad superada».

En el establecimiento mencionado y «por acción directa del encausado» se cometieron toda una serie de infracciones referentes al etiquetado, trazabilidad y conservación de los alimentos (se llegaban a guardar alimentos caducados, putrefactos y «verdosos»), referentes a las normas básicas de higiene y la falta de autorizaciones administrativas.

Condena

 

La Audiencia Provincial condena a G.K.L, como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 363.1 del CP, con la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 11 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con el comercio de alimentos durante 4 años (aunque en el Fundamento de Derecho Quinto, como sería procedente, establece que « la Sala entiende que la pena que procede imponer es de 1 año y 11 meses de prisión, y multa de 8 meses a razón de 18€/día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de 4 años»).

También condena a P.C.M 2011, S.L., como autora del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 363.1 en relación con el 366 y el 31 bis del CP, con la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 18 meses de multa a razón de 18 euros /día, con el arresto sustitutorio de 6 meses del administrador único de la empresa en caso de impago.

Se imponen el pago de la mitad de las costas.

Además debían indemnizar a la Conselleria de Salut de la C. Autónoma en la cuantía de 120.000 euros y a otra mercantil en la cuantía de 80.835 euros.

 

Las preguntas.

 

Con la lectura de la Sentencia cabe hacerse dos preguntas que se resolverán en los recursos que se puedan interponer contra la misma:

¿Se ha vulnerado el principio non bis in idem por la condena por un delito contra la salud pública de una mercantil y de su administrador único? 

¿Se puede sustituir la pena de multa impuesta a una mercantil por “arresto sustitutorio” del administrador único de la empresa en caso de impago por aquella?

 

Argumentario para la condena de mercantil y de administrador único

 

Señala la Sentencia en su Fundamentación Jurídica que la mercantil P.C.M. 2011 S.L. fue constituida el 3 de noviembre del año 2011, y con la misma fecha se inscribió en el Registro Mercantil «la adquisición del carácter unipersonal de la sociedad, siendo el titular jurídico y formal de las acciones o participaciones societarias G.K.L.».

A continuación, dice que «La dicción literal del artículo 225.2 de la Ley de Sociedades de Capital atribuye a los administradores societarios el deber de una dedicación adecuada y la adopción de las medidas precisas para la «buena dirección» y «control de la sociedad».

La «buena dirección y control de la sociedad» aparecen ligadas de forma directa a los objetivos perseguidos por los programas de compliance penal y en particular a evitar que se haga uso de la estructura organizativa de la empresa para facilitar la perpetración de delitos o la consumación de los mismos.

La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado remarca al respecto que lo importante no es la adquisición de un código de autorregulación sino la forma en que han actuado o dejado de actuar los miembros de la corporación a que se refiere el artículo 31 bis en la situación específica, y particularmente en este segundo párrafo del apartado primero sus gestores o representantes en relación con la obligación que la ley penal les impone de ejercer el control debido sobre los subordinados».

La STS 613/16, de 29 de Febrero establece que «el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización» .

Así mismo el concepto de «medidas precisas» agrupa los medios idóneos y eficaces a los que hace referencia el artículo 31 bis del código penal a fin de evitar la perpetración de ilícitos penales en el seno de la organización empresarial. Se trata en definitiva que las «medidas precisas» sean aquellas que de forma idónea faciliten la instauración de esa cultura empresarial que desincentive la comisión de ilícitos penales aprovechando la estructura o entramado organizativo o en su caso evite la consumación de los mismos.

El deber de diligencia de los administradores no resultará cumplido con la mera incorporación de un programade cumplimiento normativo, sin conexión o análisis alguno de la realidad empresarial y de las circunstancias en las que se desarrolla la actividad. La mera incorporación «formal» de un programa de cumplimiento normativo no enervaría la falta de diligencia de los administradores, dado que dicho programa no vendría sustentado en un análisis previo de la realidad económica y empresarial de la sociedad y de los riesgos de comisión de delito que según la naturaleza de su actividad le son inherentes.

A modo de conclusión, a través del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, se trata de evitar que una persona física vinculada a una empresa delinca desde la misma aprovechando las ventajas que la estructura organizativa más o menos compleja de esta le proporciona.

Así las cosas, existirá un defecto de organización penalmente irrelevante – por constituir un defecto de organización socialmente admitido o tolerado – en aquellos supuestos en que la persona jurídica no haya adoptado una concreta medida de prevención y detección de delitos.

La mercantil P.C.M. 2011, S.L. carecía de Corporate Compliance (conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptados por las organizaciones para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos), así lo reconoció expresamente el administrador de la sociedad.

Con respecto a ello, ya decía la STS 316/18, de 28 de junio que «…de haberse cumplido la normativa mercantil y la filosofía del compliance, al menos se hubiera dificultado la comisión de los ilícitos penales, y el cumplimiento normativo supondría un auténtico freno en la empresa para aquello directivos o empleados concierta tendencia delictiva, al conocer y saber que existen medidas de autocontrol en el seno de la empresa que, de alguna manera aunque no vayan a impedir absolutamente le fraude interno y externo, lo que es altamente imposible, sí que van a dificultarlo, y ello ya es de por sí una medida disuasoria que permitirá que las empresas que lo tengan implantado vean reducir de forma notable sus niveles de fraude interno y hasta en muchos casos, anularlo». De la misma manera se pronuncia la STS 365/18, de 18 de julio.

Por todo ello, procede el dictado de una sentencia condenatoria en relación a G.K.L. y P.C.M. 2011, S.L.»

¿Vulneración del principio non bis in idem?

 

El principio non bis in idem impide castigar doblemente en el ámbito de las sanciones penales y en el presente caso cabe preguntarse si la condena al administrador único y a la mercantil suponen la quiebra de dicho principio.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial que se recoge en las Sentencias del Tribunal Supremo nº 36/2022, de 20 de enero y nº747/2022, de 27 de julio, y teniendo en cuenta que, si bien no lo recoge en los Hechos Probados, sí que recoge en la Fundamentación Jurídica que G.K.L. era el «titular jurídico y formal de las acciones o participaciones societarias», la doble condena vulneraría el principio non bis in idem. Dichas Sentencias recuerdan que se vulneraría el principio non bis in idem si se condenase al administrador único y a la persona jurídica, cuando el primero fuese además el socio único, el único titular, de la persona jurídica. A sensu contrario, no se vulnera si el administrador único no es socio único de la mercantil, por lo que en este caso se puede condenar a ambos (ver https://escudolegal.es/compliance/cuando-se-puede-condenar-a-una-sociedad-y-tambien-a-su-administrador-unico/).

 

¿Sustitución de la multa a la empresa por 6 meses de arresto al administrador?

Se procede a condenar a la mercantil P.C.M. S.L. a una pena de multa por cuotas en aplicación del artículo 366 del C.P. en relación con el artículo 31 bis del mismo cuerpo legal (18 meses de multa a razón de una cuota diaria de 18 euros) y se establece que en caso de impago se sustituirá por el arresto sustitutorio de 6 meses del administrador único.

Entiendo que no procede dicha sustitución, ya que el artículo 53 del C.P. que regula la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, no contempla para las personas jurídicas esa sustitución.

En lo que respecta a las personas jurídicas, el C.P. prevé en su artículo 53.5 una referencia a estas personas sobre el cumplimiento de la multa, y es que «Podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante un período de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general. Si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma», pero no prevé la sustitución por el arresto del administrador único. 

Además al administrador único, en este caso, se le ha debido condenar también a la pena de multa en cuyo caso el impago provoca la aplicación de la institución de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por lo que sería doblemente condenado.

Si necesita asesoramiento para cualquier asunto relacionado con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no dude en consultarnos #escudolegal



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