Solo en los supuestos de máxima intensidad nos encontraríamos ante un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios, que se recoge en el artículo 441 del Código Penal (CP), siendo importante que sea una actividad no admitida en Leyes o Reglamentos.
El citado artículo 441 del CP preceptúa que: «La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos en las leyes o reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa, incurrirá en las penas de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos a cinco años»
Respecto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 906/2023, de 1 de diciembre (Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García), señala que: «En su consideración jurisprudencial, esta Sala tiene establecido que el tipo penal pretende evitar el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos, poniendo en entredicho la objetividad e imparcialidad del funcionamiento de la administración, como consecuencia de un actuar inadecuado de la persona a quien se encomienda la gestión del interés colectivo.
El bien jurídico protegido por el tipo penal es el correcto funcionamiento de la función pública, conforme a los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad (SSTS 2125/02, de 7 de enero de 2003; 484/08, de 11 de julio; o 19/10, de 25 de enero) y los requisitos precisos para la consumación de este delito son:
a) Que el sujeto activo sea un funcionario público que, con arreglo al régimen de incompatibilidad, no pueda desarrollar las actividades descritas en la norma penal;
b) Que realice un asesoramiento permanente o accidental al servicio de entidades privadas en asuntos sobre los que deba resolver o informar y,
c) Basta con la conciencia de que se está comprometiendo la rectitud de imparcialidad de la función pública, sin necesidad de ningún móvil especial.
Por ello, sólo en el supuesto en que el sujeto activo desempeñe una participación dual en la gestión de unos mismos intereses, interviniendo simultáneamente en el asesoramiento o la adopción de decisiones de la Administración pública, así como actuando profesionalmente, o asesorando a personas, físicas o jurídicas, que contratan con la Administración en esa misma materia, puede entenderse cumplido el elemento objetivo que corresponde a esta figura delictiva.
Existe consenso en la doctrina en que se trata de un delito que criminaliza la infracción de determinadas normas sobre incompatibilidades, por lo que no es extraño que muchos de los comportamientos hayan de reconducirse al ámbito de la infracción administrativa. Ello obliga a reservar el Derecho Penal para aquellos en los que el quebranto del deber de lealtad que vincula al funcionario o autoridad con la Administración, revista mayor intensidad.
Penaliza el precepto determinadas actuaciones particulares llevadas a cabo por autoridades y funcionarios que, por el hecho de referirse a materias relacionadas con su esfera de actividad, menoscaban la imagen o la apariencia de imparcialidad en su actuación o en los órganos en que sirven. En palabras de la STS nº 19/2010, de 25 de enero, «El tipo penal protege el deber de imparcialidad el funcionario público cuando la misma es puesta en peligro por una actividad vulneradora no sólo de la legislación específica de compatibilidades de la función pública (Ley 53/84, de 26 de diciembre), sino cuando esa situación de incompatibilidad se vertebra sobre los propios asuntos que son competencia del funcionario público». Y lo relevante es el propio contenido del asesoramiento el cual, como hemos dicho, debe afectar al núcleo esencial de la función pública que se realiza. Recordaba la STS 484/2008 de 11 de julio, que al estudiar esta figura jurídica, la doctrina ha destacado, aparte de que se trata de un delito especial propio (por cuanto el sujeto activo del mismo sólo puede ser una persona que sea autoridad o funcionario público), que estamos ante un delito de mera actividad (ya que no requiere para su comisión la producción de un determinado resultado), ni demanda un especial elemento subjetivo (de modo que basta el denominado dolo de autor), cuyo bien jurídico protegido lo constituye el correcto funcionamiento de la función pública, conforme a las exigencias constitucionales (v. arts. 9.1 y 103 CE ), con respeto de los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad.
En definitiva, ha sido comúnmente admitido que el bien jurídico protegido en el delito que nos ocupa es la imparcialidad que ha de presidir el ejercicio de sus funciones públicas por las autoridades y funcionarios, a fin de que adquiera plena realidad el mandato del artículo 103.1 de la Constitución, según el cual la Administración «sirve con objetividad los intereses generales«. Una objetividad respecto de la que la imparcialidad de los servidores públicos se erige en presupuesto imprescindible, pues quedará menoscabada si éstos llevan a cabo actividades privadas cuyo contenido es, precisamente, el del objeto de las funciones públicas que están llamados a desempeñar. Una noción, la de objetividad, que se proyecta en la idea de transparencia en el funcionamiento Administración Pública. Se trata de evitar la posible confluencia en el funcionario de intereses públicos y privados que puedan, directa o indirectamente, incidir en el ejercicio de sus funciones. No requiere el tipo que el funcionario se haya dejado influir en su actividad pública por intereses privados, sino únicamente que ello pueda ser posible atendida la duplicidad, pública y privada, de la actividad profesional que desempeña, de ahí su configuración como delito de peligro».
En conclusión, «la causa del injusto del artículo 441 del CP es el solapamiento o entrecruzamiento de funciones públicas y actividades privadas que tiene como presupuesto la normativa que establece el régimen de incompatibilidades y de conflicto de intereses, habida cuenta de que el precepto excluye de la acción típica «los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos», quedando reservado un margen, sobre el que en este caso la sentencia de instancia no incide, a la ilegalidad meramente administrativa, que reconduce la tipicidad penal a los supuestos de máxima intensidad».
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