El caso

«Sobre las 01:15 horas del día 31 de marzo de 2017, el acusado Roberto, acudió a la Plaza del Rey n° 1 de Madrid, donde hizo dos pintadas con rotulador especial de color blanco, de unos 24 cms de altura y 71 cms de longitud, y de unos 25 cms de altura y 42 cms de longitud, respectivamente, sobre la obra de Pedro Miguel conocida como «Lugar de Encuentros II», escultura realizada en 1971 en acero corten de medidas aproximadas de 2,25 metros x 2,90 metros x 2,30 metros, de entre 6.000 y 8.000 kilogramos de peso, de propiedad del Estado e inventariada por el Ayuntamiento de Madrid desde el año 2015 como mueble de carácter artístico e histórico con n° de registro NUM001 .

La plena restauración de dicha escultura supuso operaciones específicas necesarias para eliminar los restos de pintura que habrían quedado en la misma tras una simple limpieza, que incluyeron el empleo de máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación y posterior retirada de papeletas específicas para la absorción de tintas, así como la posterior limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de máquina auxiliar, con coste total para el Ayuntamiento de Madrid por importe de 1.376,40 euros» (Hechos Probados de Sentencia del Juzgado Penal nº27 de Madrid)

 

Artículo 323 del Código Penal

 

«1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.

2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.

3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado».

 

Recorrido judicial del caso.

 

El Juzgado de lo Penal nº29 condenó a R por un delito de daños contra el patrimonio históricoartístico del artículo 323 del Código Penal, cualificada, a la pena de cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en costas. Y en concepto de responsabilidad civil, R debía indemnizar Ayuntamiento de Madrid en la cantidad de 1.376,40 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

La Audiencia Provincial de Madrid, sección 17ª, en Sentencia nº 77/2021, de 17 de febrero, revoca la condena y absuelve a R.

El Ministerio Fiscal recurre en casación por infracción de ley, al amparo de los artículos 847.1 b) (redactado conforme a la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales) y 849. 1º de la LECrim, por inaplicación indebida del artículo 323 del Código Penal.

El Tribunal Supremo, mediante Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 273/2022 de 23 de marzo (ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz) estima el recurso de casación del Ministerio Fiscal y declara la firmeza de la Sentencia que había dictado el Juzgado de lo Penal nº29 de Madrid y, por tanto, confirma la condena de R por un delito de daños contra el patrimonio históricoartístico del artículo 323 del Código Penal.

 

¿Por qué absolvió la Audiencia Provincial de Madrid?

 

La Audiencia Provincial de Madrid, sección 17ª, fundamentaba la absolución en que no había quedado acreditada la causación de un menoscabo o deterioro más allá del deslucimiento de la escultura. Así, señalaba que:

«La premisa de la que debemos partir es que la especial protección que otorga a los bienes de valor histórico el artículo 323 (que prevé una pena de prisión que puede llegar a cuatro años y medio) requiere que nos enfrentemos a daños producidos sobre bienes (ciertamente muebles o inmuebles) de unas características especiales.

La gravedad de las penas que en el Código Penal se anuda a los daños producidos sobre bienes de interés histórico exige -desde una lectura adecuada de los principios de proporcionalidad y legalidad- que nos alejemos de cualquier automatismo formal, criterio contrario a la precisión exigible en Derecho penal, y que por tanto destaquemos la necesidad de llevar a cabo una delimitación del delito contemplado en el artículo 323. Delimitación que se hace más necesaria, si cabe, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo que despenalizó la falta tipificada en el artículo 626 del CP.

En ese sentido, es subrayable que con anterioridad a la precitada Ley y de conformidad con el acuerdo adoptado por las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial de 25.05.2007, que se mantiene vigente y no ha sido objeto de modificación posterior, al que esta Sala se encuentra vinculado, se decidió que: «Cuando la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos o graffitis no sobrepasara la mera «limpieza» estaríamos ante un mero deslucimiento, sancionable si recae sobre bienes inmuebles conforme al art. 626 del Código Penal y atípico si recae sobre bienes muebles. Si la retirada de las pinturas generara un menoscabo o deterioro del objeto o exigiera su reposición, el hecho integrará un delito o falta de daños«.

Pues bien, en el presente caso no ha quedado probada la causación de un menoscabo o deterioro más allá del deslucimiento de la escultura, denuncia de la policía municipal refiere: «realizar pintura: graffiti en monumento artístico», el atestado calificada «Graffitti escultura». Siendo que el deslucimiento tras la meritada reforma es una conducta atípica penalmente y sancionable administrativamente a través de la Ley 4/2015 de seguridad ciudadana.

Por tanto, entendemos que sin perjuicio del ejercicio de cuantas acciones competan ante la jurisdicción contencioso administrativa debe acordarse la absolución».

 

¿Por qué condena el Tribunal Supremo?

 

Cuestiones generales.

Ubicación.

Comienza la STS nº 273/2022 de 23 de marzo señalando que «el delito previsto en el artículo 323 CP se encuentra incluido en el Capítulo II «De los delitos sobre el patrimonio histórico», del Título XVI «De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente» del Libro II del Código Penal. La reforma operada por la LO 1/2015 ha modificado la redacción de este precepto a la vez que ha derogado el Libro III del Código Penal, con lo que ha desaparecido la falta antes comprendida en el art. 625 que castigaba como falta los daños no superiores a 400 euros y establecía una agravación cuando los daños se ocasionaran en lugares o bienes a que se refiere el artículo 323.

 

Conductas.

El precepto contiene dos conductas diferenciadas: dañar los bienes que se relacionan o expoliar los yacimientos arqueológicos. El objeto del delito son los bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos».

 

Elemento normativo cultural.

Hace mención a la STS nº 641/2019, 20 de diciembre de 2019, «cuando establece como elemento típico que el daño recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental (o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos), remite a un elemento normativo cultural, para cuya valoración el juzgador debe atender a elementos o valores que configuran la normativa administrativa en esta materia; sin necesidad de que ese bien previamente haya sido administrativamente declarado, registrado y/o inventariado formalmente con ese carácter, pues no es exigencia prevista en la norma y no satisfaría adecuadamente el mandato del artículo 46 de la Constitución Española».

 

Delito doloso.

Sostiene la STS analizada que «Se trata de un delito doloso, bastando el dolo genérico, esto es, que el sujeto activo conozca que su acción va a ocasionar daños en estos objetos y ello no obstante actúe».

 

Límite cuantitativo.

Habida cuenta de que el artículo 323 del CP en su nueva redacción no establece límite cuantitativo sobre el valor de los daños causados, dice la STS analizada que ello conlleva que «cualquiera que fuera el valor de los daños causados la conducta sería constitutiva de delito» y que «la interpretación literal del precepto permite esta conclusión».

 

Inclusión en el artículo 323 del Código Penal de conductas leves.

Así, «el Preámbulo de la LO 1/2015 al referirse a la derogación del Libro III del CP en concreto a la falta contemplada en el artículo 625 señala que «Desaparecen las faltas consistentes en el deslucimiento de bienes muebles e inmuebles del artículo 626, así como la causación de daños de escasa entidad en bienes de valor cultural, que pueden reconducirse al delito de daños u otras figuras delictivas cuando revistan cierta entidad, o acudir a un resarcimiento civil; en el caso de bienes de dominio público, también puede acudirse a la sanción administrativa.» La remisión al delito de daños podría hacernos pensar en la posibilidad de reconducir los daños de escasa entidad al delito genérico de daños previsto en el artículo 263 del CP y más en concreto al delito leve de daños (cuantía del daño inferior a 400 euros) castigado con pena de multa de uno a tres meses, pero tal posibilidad sería contraria a la regla contenida en el artículo 8.1 del CP. La exposición de motivos se remite además para el castigo de este tipo de conductas a otras figuras delictivas, entre las que se encuentra el artículo 323 del CP, cuando revistan cierta entidad. Ello nos lleva a estimar que desaparecida la falta prevista en el artículo 625.2 del CP, cuando la acción recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos, la conducta debe entenderse incluida en el tipo contemplado en el artículo 323 del CP, siempre que revista cierta entidad.

Por tanto, al contrario de lo que sostenía la sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid «el precepto contenido en el artículo 323 del CP contempla, junto a la pena de prisión, la posibilidad de imponer una pena de multa de doce a veinticuatro meses, lo que permite adecuar la pena a la gravedad de los daños causados y al mayor o menor valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental del bien».

 

Delito de daños o mero deslucimiento atípico

En su Fundamento Cuarto la STS analizada señala que «Cuestión distinta es qué ha de entenderse por «daños» y si los grafitis, garabatos o manchas que se realizan en los bienes ajenos pueden calificarse como daños materiales propiamente dichos, o se trata de un mero deslucimiento del bien. Esta cuestión ha sido objeto de estudio y resolución en la sentencia de Pleno de esta Sala nº 333/2021, de 22 de abril, (referida a un supuesto de grafitis en la fachada y puerta de un edificio) en los siguientes términos:

«Analizamos la tipicidad desde los clásicos criterios de interpretación. Desde una interpretación literal de los términos de la tipicidad del delito de daños abarca el comportamiento de destrucción, de deterioro, la inutilización y el menoscabo pues, conforme al diccionario de la lengua española, menoscabar «supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía». Por su parte, deteriorar equivale a «estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar». De estas definiciones resulta que existen ámbitos en los que, no produciéndose una destrucción o una disminución física del objeto material, se produce, sin embargo, un menoscabo por deterioro del mismo, dado que se produce una alteración relevante de su apariencia externa. Por lo tanto, desde una interpretación literal del precepto la conducta probada causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable.

 Desde una interpretación lógica, la acción de pintar la fachada, y la puerta, de una vivienda que produce un daño en el bien que lo recibe, se subsume el delito de daños que requiere un desembolso económico para su reparación. El bien ha sido dañado en su configuración física, estética y funcional. Por otra parte, difícilmente podría afirmarse que la puerta y fachada «embadurnada» no ha sido dañada y deteriorada, si es precisa una reparación evaluada económicamente para su recuperación en el estado en el que su propietario lo tenía.

 Desde una interpretación derivada de la evolución legislativa de la tipicidad del delito y la inclusión de las pintadas en el delito de daños, ha de tenerse en cuenta que el legislador penal, cuando promulga el Código de 1995, decidió diferenciar el delito de daños del deslucimiento de bienes (artículo 626 CP). El primero, contempla los resultados dañosos que implican una pérdida de la sustancia, en tanto que el deslucimiento, incluía los actos de deslucir porque afeaba el bien, sin dañarlo físicamente, o si lo hacía lo realizaba de forma susceptible de ser reparada, sin afectar a la sustancia, por lo que no produciría menoscabo. El mero deslucimiento, que no producía menoscabo porque era fácilmente reparable, no era subsumible en los daños del artículo 263, sino en el deslucimiento tipificado en la falta del artículo 626 del CP derogado por la reforma del Código de 2015. De manera que en la tipicidad del daño se incluye la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), y el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor), quedando fuera de esa tipicidad, para la que se reservaba una novedosa figura en el artículo 626, el llamado «deslucimiento» que en su acepción gramatical es «acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa», porque la acción realizada no afecta a la sustancia de la cosa que sigue existiendo como tal, aunque deslucida. Funcionalmente, sigue prestando su utilidad. Por ello, si el resultado supone la pérdida de las condiciones estéticas, que son susceptibles de ser reparadas, encontraba su acomodo típico en la falta del artículo 626 del Código Penal y ahora en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 37).

 Ahora bien, esta interpretación según la cual la conducta que en 1995 fue subsumida en la falta del artículo 626 del CP, no nos lleva, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica. El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. La desaparición de la falta no implica la despenalización de la conducta, y así lo expresa la Exposición de Motivos de la reforma de 2015. Estamos en presencia de dos conductas homogéneas, de manera que despenalizada la conducta del artículo 626 del CP, que constituía un precepto penal especial, al contemplar supuestos en los que el resultado básico solo requería de labores de limpieza, la conducta puede encuadrarse en el delito de daños si resultan perjuicios patrimoniales y será en función de su cuantía la que llevará a la aplicación del delito o del delito leve. Si cuando estaba vigente el artículo 626 CP, la discusión se producía entre el delito de daños y la falta de deslucimiento, ahora la discusión se produce entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa del artículo 34 de la Ley de Seguridad Ciudadana, que ha de solucionarse de acuerdo a los criterios clásicos de diferenciación de las infracciones penal y administrativa en función de la gravedad de la conducta y del resultado, siendo preciso actuar, en cada caso, criterios de proporcionalidad.»

 

Resolución del Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo, con escrupuloso respeto a los hechos probados, acepta la fundamentación jurídica de la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº27 referida a «que las labores de limpieza no se limitaron a limpiar la escultura con agua, sino que fue preciso una restauración de la misma llevada a cabo por un equipo de restauradores especializados. Además, los trabajos incluyeron el empleo de una máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación de papetas específicas para la absorción de las tintas del propio grafiti, la posterior retirada de las mismas, así como la limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de distinta maquinaria auxiliar. Se refleja de esta forma que la escultura sufrió desperfectos que fueron más allá de un mero deslustre fácilmente reparable, ya que motivó la realización de trabajos especializados consistentes en algo más que un simple lavado y cuyo importe alcanzó los 1.376,40 euros. Consecuentemente con ello procede la estimación del recurso».

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