Introducción.

El artículo 22.2ª del Código Penal (CP) establece como agravante “Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente”.

 

¿Cuándo concurre el abuso de superioridad?

Conforme a reiterada jurisprudencia, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo (STS) nº 16/2012, de 20 de enero (Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez) y nº 683/2013, de 23 de julio (Ponente: Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez), «el abuso de superioridad concurre cuando una eventual defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito».

 

Fundamento.

Conforme a la STS nº 711/2021, de 21 de septiembre (Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde), «La circunstancia agravante encuentra su fundamento en la prepotencia del sujeto activo o el abuso sobre su víctima. Debe existir un desequilibrio notorio entre las situaciones de poder de los sujetos implicados en el delito, con una potenciación agresiva del autor que favorezca que su acción prospere frente a un sujeto pasivo que se encuentra en situación normal o debilitada, de suerte que en nuestra STS nº 926/1998, de 4 de julio, proclamábamos que no cabe apreciar esta circunstancia en aquellos supuestos en los que la potencia extraordinaria sea necesaria para la realización del propósito delictivo».

 

Requisitos del abuso de superioridad.

De igual modo, la STS nº 711/2021, de 21 de septiembre establece que “Como recuerda nuestra STS nº 922/2012, de 4 de diciembre (con cita de las SSTS 863/2015, de 30 de diciembre; 93/2012, de 16 de febrero; 1221/2011, de 15 de noviembre; 1236/2011, de 22 de noviembre y 1390/2011, de 27 de noviembre), la agravante de abuso de superioridad requiere así de los siguientes requisitos:

Un requisito objetivo, consistente en una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

 

Un resultado, esto es, esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando.

 

Un requisito subjetivo, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito y,

 

Un requisito excluyente, que entraña que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así».

 

 

¿Concurre en los delitos de robo con violencia o intimidación?

Siguiendo con la STS nº 711/2021, de 21 de septiembre, esta establece que «En relación al delito de robo con violencia o intimidación, nuestra doctrina jurisprudencial mayoritaria ha rechazado apreciar esta circunstancia agravante en virtud de una doble circunstancia que se proyecta sobre el fundamento de la agravación.

De un lado, porque configurada la agravación como una alevosía menor, esta sólo sería predicable de los delitos contra las personas y debería ser extraña a supuestos en los que el bien jurídico protegido es el patrimonio.

De otro, porque en cualquier delito de robo con violencia o intimidación existe una situación de desequilibrio a favor del ejecutor de la acción como consecuencia de la propia dinámica de comisión de los hechos, de modo que las circunstancias que sustentan la agravación están ínsitas en la actuación conforme con el tipo penal aplicado. Por todo ello, hemos considerado que para evitar la vulneración del principio del «non bis in ídem«, la agravación sólo debería aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados con ocasión del robo ( SSTS 636/2002, de 13 de marzo; 922/2012, de 4 de diciembre), más aún cuando las circunstancias fácticas que sustentan el constatado desequilibrio entre el autor y su víctima, determinan por sí mismas la aplicación del tipo penal agravado de robo, uso de arma o instrumento peligroso o conducen a despreciar que concurra la menor entidad de la violencia que justificaría la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal».

 

Sin embargo, la tantas veces señalada sentencia destaca que «Es cierto que la reciente doctrina de esta Sala admite, aun de forma excepcional y con matices, la compatibilidad entre el robo con violencia y la agravante de abuso de superioridad» en varias resoluciones, «siempre actuando con un criterio de singularidad, como señalan las SSTS de 4 de diciembre de 2012 y 12 de mayo de 2014, para evitar una doble incriminación».

 

Así, ejemplos en los que en delitos de robo con violencia se apreció la agravante de abuso de superioridad son los siguientes:

En la STS nº 456/2015, de 7 de julio (Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin) se apreciaba la circunstancia agravante de superioridad en un delito de robo, por cuanto «en el caso que nos ocupa, y con estricto respeto a la literalidad del «factum» de la Audiencia, en el que tres personas jóvenes golpean a la víctima, de 72 años, haciéndola caer al suelo donde siguen «pateándole», la superioridad abusiva ejercida por los agresores, innecesaria por añadidura para alcanzar sus designios depredatorios».

En la STS nº 863/2015, de 30 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón) se apreciaba la circunstancia agravante de superioridad en el delito de robo, dado que en el caso concreto analizado, resultaba «evidente que existía una superioridad manifiesta de fuerzas y número que, en su transcurso y en su desarrollo, evidencia una superioridad manifiesta de los agresores (cinco) sobre las víctimas (2) que disminuía su capacidad de defensa, lo que constituye la esencia de la agravante de abuso de superioridad. Ya hemos expresado que las víctimas -dos- se vieron sorprendidas a las 03,00 horas de la madrugada por cinco acusados, que irrumpieron violentamente en la vivienda (se trata de una casa unifamiliar de planta baja y jardín sita en una Urbanización) portando una pistola que esgrimieron frente a ellos, y la utilizaron -con saña- contra BN, el cual fue amenazado, agredido y conminado por todos para que les entregara dinero o la cocaína, mientras FG estaba retenida en una habitación con otro de los asaltantes. En esta tesitura difícilmente podían huir o defenderse, siendo evidente ese notorio desequilibrio de fuerzas, entre las situaciones de poder, conocido y aprovechado, por los asaltantes, quienes creían que BN estaría solo en la casa, encontrando a FG que casualmente se encontraba esa noche pernoctando en la casa. El abuso de superioridad viene justificado en el número de atacantes (5 contra 2) que, como es lógico, comporta por sí mismo una situación de desventaja para las víctimas, y también por el hecho de que el ataque se produce de modo súbito, inesperado y por la noche, lo que limitaba las posibilidades de defensa de los perjudicados. El Tribunal Supremo ha mantenido la concurrencia de dicha agravante en supuestos, como el presente, en el que las víctimas (dos) se hallan en notoria desproporción, desigualdad e inferioridad de fuerzas con sus agresores (cinco) que se aprovechan de la diferencia de corpulencia y número”.

 

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