Introducción.

El artículo 314 del Código Penal (CP) castiga con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses a los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona:

1 Por razón de su ideología, religión o creencias.

2 Por su pertenencia a una etnia, raza o nación.

3 Por su sexo u orientación sexual.

4 Por su situación familiar, enfermedad o discapacidad.

5 Por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores.

6 Por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o,

7 Por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español.

Serán condenados siempre que “no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado”.

 

Principio de igualdad y mandato de no discriminación.

El artículo 1.1 de la Constitución Española (CE) de la Norma fundamental concibe la igualdad como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico español.

El principio de igualdad viene reconocido expresamente en el artículo 14 de la Carta Magna y dice: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».

Por su parte, el artículo 9.2 de la CE dice que: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».

Para profundizar en este principio de igualdad recomiendo la lectura de “Los principios de igualdad y no discriminación, una perspectiva de Derecho Comparado” del Profesor Dr. Pedro González-Trevijano Sánchez (Los principios de igualdad y no discriminación, una perspectiva de Derecho Comparado (europa.eu))

Como decía el Auto nº194/217 de 29 de marzo de la Audiencia Provincial de Valladolid (sección 2ª), “parece no resultar ocioso recordar que la relevancia constitucional otorgada al principio de igualdad (arts. 9,2 y 14 de la Constitución Española) dio lugar a un bien jurídico-penal digno de protección, concretado en el derecho de los trabajadores a la igualdad y a no ser gravemente discriminados, como también el interés del Estado a que se cumplan las resoluciones judiciales o administrativas en materia de discriminación, lo cual viene a implicar que aludido y concreto artículo 314 CP implique el nacimiento de un delito especial en el ámbito de la desobediencia”.

 

Elementos del delito.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª) nº 4/2010 establece en cuanto a los elementos del delito de discriminación que:

Que “la acción consiste en originar y mantener una grave discriminación (producir y no restablecer la situación de desigualdad) en el empleo, público o privado”.

Que “la discriminación supone una diferencia de trato laboral como consecuencia de la concurrencia de determinadas características en el sujeto discriminado que le distinguen de otros empleados o trabajadores, pero sin que justifiquen objetivamente la discriminación”.

Que “tales características son aquéllas ya incluidas en el artículo 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores, que constituyen las causas o situaciones más frecuentes de ruptura injustificada de la paridad (ideología, religión o creencias, pertenencia a una etnia, raza o nación, sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, ostentación de la representación legal o sindical de los trabajadores, parentesco con otros trabajadores de la empresa o uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español) y que pueden provocar un tratamiento discriminatorio, si bien es imprescindible que la diferencia empleada provoque un resultado discriminatorio desde el punto de vista objetivo, de manera que se perjudique el ejercicio de determinados derechos o el disfrute de ciertas ventajas o beneficios reconocidos o que se agraven las cargas laborales y que quede plenamente acreditado el ánimo o móvil discriminatorio y la existencia de una arbitraria e irracional diferencia de trato”.

 

Exigencia de requerimiento previo.

Continúa la Sentencia mencionada diciendo que “la mera discriminación en el empleo, sin más, no basta para que se cometa el delito, pues el precepto exige que venga acompañada de un requerimiento o sanción administrativa y que el requerimiento haya sido desoído (no restablecimiento de la situación de igualdad ante la ley, reparando los daños económicos), con lo que se trata de reservar el castigo penal sólo para los casos contumaces, en los que, a pesar de haberse detectado el trato desigual, se hace caso omiso a las intimaciones administrativas”.

El requerimiento ha de ser “el de naturaleza administrativa o, todo lo más, el procedente del órgano jurisdiccional competente”. En este sentido, “es bastante unánime el criterio jurisprudencial de las Audiencias Provinciales sobre el particular (vid. SAP. Navarra, Sección 1ª, 28-5-1998, SAP de Barcelona 20-12-1999 y SAP Asturias, sección 8ª, 9-11-2005 ) y de los autores que han estudiado este delito (vid. p.ej. Terradillos Basoco, Fernández Domínguez y Suanzes Pérez), que señalan a la Inspección de Trabajo o a la correspondiente autoridad laboral y al órgano jurisdiccional con competencia concreta en materia de despidos por discriminación como los organismos que pueden hacer esta clase de requerimientos, puesto que sólo ellos pueden declarar oficialmente que existe un trato discriminatorio en el empleo.

Extender el concepto de requerimiento al de cualquier naturaleza supondría, efectivamente, como se dice en la antes citada sentencia de 9-11-2005, de la Audiencia Provincial de Asturias , una interpretación extensiva del tipo penal, que conculcaría la función garantizadora que está llamado a cumplir en el Derecho Penal (vid. STC 133/1987 y 137/1997 , de 21 de julio ambas), pues los jueces en su tarea exegética han de abstenerse de realizar interpretaciones extensivas y, menos aún, analógicas, en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal (vid. STS 670/2006 , de 21 de junio)”.

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