El caso.

Durante la entrada y registro de un domicilio particular, acordado por un auto judicial en un procedimiento por delitos graves y que obligaba a intervenir sólo los objetos que tuvieran relación con los hechos investigados, una persona detenida colabora con la policía actuante.

Entre dichos objetos se encontraba el ordenador del detenido, quien, voluntariamente, comunicó las claves de acceso a ese ordenador personal a la policía, sin que su abogado estuviera presente

La policía, una vez conocido este dato, procedió a un análisis superficial de los objetos existentes en el domicilio para decidir cuáles incautaba, y procedió al cambio de claves para un análisis posterior de la información contenida en el equipo informático.

El volcado y análisis de la información alojada en el ordenador fue autorizado posteriormente por otro auto judicial.

Entre otras cuestiones, el Tribunal Supremo, en Sentencia (STS) nº 311/2020 de 15 de junio (Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina), resuelve la cuestión con una recomendación.

 

Previsión normativa

En los artículos 588 sexies a) a c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), se regula el «Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información«.

“Artículo 588 sexies a. Necesidad de motivación individualizada.

1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos.

2. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente”.

“Artículo 588 sexies b. Acceso a la información de dispositivos electrónicos incautados fuera del domicilio del investigado.

La exigencia prevista en el apartado 1 del artículo anterior será también aplicable a aquellos casos en los que los ordenadores, instrumentos de comunicación o dispositivos de almacenamiento masivo de datos, o el acceso a repositorios telemáticos de datos, sean aprehendidos con independencia de un registro domiciliario. En tales casos, los agentes pondrán en conocimiento del juez la incautación de tales efectos. Si éste considera indispensable el acceso a la información albergada en su contenido, otorgará la correspondiente autorización”.

Artículo 588 sexies c. Autorización judicial.

1. La resolución del juez de instrucción mediante la que se autorice el acceso a la información contenida en los dispositivos a que se refiere la presente sección, fijará los términos y el alcance del registro y podrá autorizar la realización de copias de los datos informáticos. Fijará también las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación para hacer posible, en su caso, la práctica de un dictamen pericial.

2. Salvo que constituyan el objeto o instrumento del delito o existan otras razones que lo justifiquen, se evitará la incautación de los soportes físicos que contengan los datos o archivos informáticos, cuando ello pueda causar un grave perjuicio a su titular o propietario y sea posible la obtención de una copia de ellos en condiciones que garanticen la autenticidad e integridad de los datos.

3. Cuando quienes lleven a cabo el registro o tengan acceso al sistema de información o a una parte del mismo conforme a lo dispuesto en este capítulo, tengan razones fundadas para considerar que los datos buscados están almacenados en otro sistema informático o en una parte de él, podrán ampliar el registro, siempre que los datos sean lícitamente accesibles por medio del sistema inicial o estén disponibles para este. Esta ampliación del registro deberá ser autorizada por el juez, salvo que ya lo hubiera sido en la autorización inicial. En caso de urgencia, la Policía Judicial o el fiscal podrán llevarlo a cabo, informando al juez inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, de la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la interceptación.

4. En los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida.

5. Las autoridades y agentes encargados de la investigación podrán ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la información que resulte necesaria, siempre que de ello no derive una carga desproporcionada para el afectado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.

Esta disposición no será aplicable al investigado o encausado, a las personas que están dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco y a aquellas que, de conformidad con el artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del secreto profesional.

Por tanto, como señala la STS nº 311/2020 no se establece “que para comunicar voluntariamente las claves de acceso de los equipos informáticos a la policía se precise la asistencia de Abogado. Lo único que dice ahora la LECrim es que cualquier persona está obligada a proporcionar a los investigadores las claves de acceso de un equipo informático bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, salvo el investigado y las personas dispensadas de declarar por razón de parentesco o de secreto profesional. Por tanto, la pregunta que ahora nos hacemos no tiene una respuesta expresa en la LECrim”.

 

Habilitación Judicial

El acceso al contenido de la información alojada en un equipo informático requiere una habilitación judicial específica, distinta de la concedida para una entrada y registro. Lo dijo antes la jurisprudencia y lo dice ahora la LECrim, conforme hemos visto en el artículo 588 sexies a).

La STS nº 311/2020 señala que “El acceso a la información contenida en un ordenador precisa de una justificación singularizada y distinta de la que se exige para una entrada y registro en domicilio, bien en el mismo auto, bien en resoluciones independientes. Un ordenador no es una simple pieza de convicción ocupada en un registro. Tiene una naturaleza distinta y la doctrina de esta Sala anterior a la reforma legislativa de 2015 así lo había declarado en una línea doctrinal constante.

Citaremos por su claridad la STS nº 342/2013, de 17 de abril, en la que se puede leer lo siguiente:

«(…) El acceso de los poderes públicos al contenido del ordenador de un imputado, no queda legitimado a través de un acto unilateral de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción que, una vez aprehendida, queda expuesta en su integridad al control de los investigadores. El contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto, datos técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en el ámbito del derecho a la intimidad y la protección de datos (art. 18.4 de la CE). Pero su contenido también puede albergar -de hecho, normalmente albergará- información esencialmente ligada al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El correo electrónico y los programas de gestión de mensajería instantánea no son sino instrumentos tecnológicos para hacer realidad, en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas. Es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado su ciclo y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela constitucional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal.

La ponderación judicial de las razones que justifican, en el marco de una investigación penal, el sacrificio de los derechos de los que es titular el usuario del ordenador, ha de hacerse sin perder de vista la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en aquel dispositivo. Incluso su tratamiento jurídico puede llegar a ser más adecuado si los mensajes, las imágenes, los documentos y, en general, todos los datos reveladores del perfil personal, reservado o íntimo de cualquier encausado, se contemplan de forma unitaria. Y es que, más allá del tratamiento constitucional fragmentado de todos y cada uno de los derechos que convergen en el momento del sacrificio, existe un derecho al propio entorno virtual. En él se integraría, sin perder su genuina sustantividad como manifestación de derechos constitucionales de nomen iuris propio, toda la información en formato electrónico que, a través del uso de las nuevas tecnologías, ya sea de forma consciente o inconsciente, con voluntariedad o sin ella, va generando el usuario, hasta el punto de dejar un rastro susceptible de seguimiento por los poderes públicos. Surge entonces la necesidad de dispensar una protección jurisdiccional frente a la necesidad del Estado de invadir, en las tareas de investigación y castigo de los delitos, ese entorno digital. Sea como fuere, lo cierto es que tanto desde la perspectiva del derecho de exclusión del propio entorno virtual, como de las garantías constitucionales exigidas para el sacrificio de los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la intimidad, la intervención de un ordenador para acceder a su contenido exige un acto jurisdiccional habilitante (…)». En ese mismo sentido se han pronunciado, entre otras muchas la STC 173/2011, de 7 de noviembre y SSTS 864/2015, de 10 de diciembre y 342/2013, de 17 de abril”.

 

¿Es necesaria la asistencia letrada?

Diferencia consentimiento entrada y registro en domicilio con facilitar claves de acceso a un ordenador de manera voluntaria.

La STS nº 311/2020 diferencia entre el consentimiento para una entrada y registro en un domicilio y facilitar voluntariamente las claves de acceso a un ordenador.

Así, sostiene que “Es cierto que en una línea jurisprudencial consolidada, de la que es exponente la STS 440/2018 de 04 de octubre, que cita otras anteriores ( SSTS 1803/2002 , de 4 de noviembre, 261/2006 , de 14 de marzo y 719/2013 , de 9 de octubre), venimos afirmando que en las diligencias de entrada y registro domiciliario el consentimiento a que se refiere el artículo 545 de la LECrim debe haber sido otorgado consciente y libremente lo que, a su vez, exige «(…) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; y si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial (…)«.

En la STS nº 1053/2013, de 30 de septiembre, se justificó esta exigencia señalando que esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar a su derecho a la inviolabilidad y también a la articulación de su defensa en el proceso penal, que exige estar convenientemente asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza (STS 2-12-1998). También justifica esa exigencia afirmando que si falta el abogado no puede considerarse plenamente libre el consentimiento por lo que ha venido denominándose «la intimidación ambiental» o «la coacción que la presencia de los agentes de la actividad representan« (STS nº 831/2000 de 16 de mayo).

Por lo tanto, si el interesado en situación de detención consiente libremente el registro de su domicilio está permitiendo la injerencia en ese espacio de privacidad, especialmente protegido (artículo 18 CE), de ahí que la presencia del abogado sea necesaria no sólo para asegurar que su decisión ha sido libremente prestada sino para asegurar que tiene conocimiento suficiente de la trascendencia procesal de su decisión. La autorización que preste puede ser decisiva para su estrategia de defensa, por lo que la intervención del abogado resulte insustituible.

Sin embargo, estimamos que no tiene la misma trascendencia comunicar voluntariamente las claves de acceso a un equipo informático.

Por hacer un símil que permita visualizar la diferencia, no es lo mismo entregar las llaves para que se pueda acceder a un domicilio, que entrar y registrar ese domicilio. La entrega de llaves es un acto previo que facilita la entrada y que evita que se tenga que acudir a otros medios (forzamiento de cerradura, por ejemplo), pero la afectación del derecho a la inviolabilidad del domicilio se produce cuando se entra en él y se registra.

Lo mismo ocurre con la entrega de las claves. La entrega voluntaria de las claves facilita el acceso a la información ya que, en otro caso, habrá de acudirse a otros procedimientos para conseguir el acceso, pero esa entrega voluntaria no autoriza a que la policía acceda a la información alojada en el ordenador. Para esto último se precisa autorización judicial. Por lo tanto, la trascendencia del acto de colaboración es distinta en un caso que en otro, lo que ha de tener reflejo en las exigencias que deban cumplirse en cada supuesto.

 

Exigencias para la comunicación voluntaria de claves de acceso a un ordenador a la policía.

Señala la STS nº 311/2020, que “hay una serie de exigencias que derivan de la propia naturaleza del acto y de su funcionalidad dentro del proceso, que han sido expresadas por esta Sala para el registro domiciliario (SSTS 440/2018, de 4 de octubre, 1803/2002, de 4 de noviembre, 261/2006, de 14 de marzo y 719/2013, de 9 de octubre, entre otras) y que también son exigibles para la comunicación voluntaria de las claves a la policía y que son:

1. El acto de comunicación debe ser consciente y libre, lo que exige que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase y que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial. Deber ser prestado en condiciones de serenidad y libertad ambiental.

2. Puede ser verbal o por escrito, pero debe quedar reflejo en el atestado mediante la correspondiente diligencia.

3. Puede ser expreso o tácito, mediante actos propios, de colaboración o de no oposición que revelen de modo inequívoco la voluntad del sujeto, ya que las dudas sobre el consentimiento presunto habrán de resolverse en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona.

4. Debe ser realizado por el titular o usuario del equipo informático afectado y en relación a un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos.

5. En el caso de que la cesión voluntaria de las claves de produzca en el contexto de una diligencia de entrada y registro y para cumplimiento de las previsiones establecidas en el auto judicial habilitante, será necesaria la presencia del Letrado de la Administración de Justicia.

6. Por último, no es requisito imprescindible que, en caso de detención, la cesión voluntaria de las claves se haga a presencia de Letrado y no lo es porque la ley no lo exige y porque la manifestación del detenido tiene un alcance muy limitado y no supone per se una injerencia en el derecho a la intimidad, ya que para acceder al contenido de la información alojada en el ordenador no basta con el consentimiento del interesado sino que se precisa autorización judicial. Sin embargo, la asistencia de Letrado es muy recomendable y es expresión de una buena práctica porque aleja toda sombra de sospecha sobre las condiciones en que se produjo esa comunicación. Ya hemos dicho que la colaboración del detenido debe ser, en todo caso, libre, voluntaria y ajena a presiones ambientales, por lo que la presencia de Letrado y la ausencia de protesta en la práctica de la diligencia será un indicador de suma relevancia para evitar toda controversia posterior”.

 

Conclusión.

No es necesaria, pero si recomendable, la presencia de abogado cuando el detenido facilite de forma libre, voluntaria y ajena a presiones ambientales las claves de acceso a su ordenador personal, teniendo en cuenta que facilitar dichas claves no supone, sin más, que la policía pueda acceder al contenido del ordenador, para lo que se necesitará autorización judicial específica.

La Sentencia se puede descargar en el siguiente enlace:  STS 2160/2020 – ES:TS:2020:2160 – Poder Judicial

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