Introducción

Según el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), “los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado”.

El testigo de referencia es “una fuente mediata de posible conocimiento, que declara, no sobre el hecho procesalmente relevante, sino sobre la (una) versión del mismo que alguien podría haberle suministrado” (Sentencia del Tribunal Supremo – STS – nº 703/2012 de 29 de septiembre).

¿Cuándo se puede acudir a la testifical de referencia?

Conforme a la STS nº 703/2012, “su empleo tendrá que reservarse para aquellos supuestos en los que no fuera posible contar con la testifical genuina”.

Es contrario al artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991), doctrina del Tribunal Constitucional (TC) y jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) se ha admitido el testimonio manifestado por el testigo de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que:

    • Se desconozca la identidad del testigo directo.
    • Se encuentre en paradero desconocido, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa.
    • Haya fallecido.
    • Por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Valoración de la prueba testifical.

El testimonio de referencia “constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia”, (STC nº 217/1989).

El TC en su Sentencia nº 161/2016 de 3 de octubre recuerda que “Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003 , FJ 6), por lo que “puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba” ( STC 117/2007, de 21 de mayo , FJ 3).

El mismo criterio ha sido mantenido por el TS, “que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria” (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo, 144/2014 de 12 de febrero, 757/2015 de 30 de noviembre, 196/2017 de 24 de marzo, 307/2018 de 20 de junio y les que en ellas se citan).

Los testimonios de referencia, aun admitidos en el arículo 710 de la LECrim, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquél todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba «complementaria», que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba «subsidiaria», a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical” (STS nº 129/2009, de 10 de febrero).

Así, el TS mantiene que “la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-“.

Sigue la Sentencia sosteniendo que “el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió – auditio propio – o lo que otra persona le comunicó – auditio alieno – y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa (SSTC nº 146/2003, nº 219/2002, nº 155/2002, nº 209/2001).

Podemos distinguir varios supuestos:

1º En el supuesto en que se encuentra ausente el testigo directo por imposibilidad real de que declare, se podrá someter su declaración sumarial a contradicción, al menos parcial, mediante el testimonio de referencia (STS nº 1031/2013, de 12 de diciembre).

Aunque no existe una regla de prueba tasada por la que en esos casos haya de otorgarse necesariamente mayor valor a la declaración del testigo directo, sí venimos sosteniendo que, si bien la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste” (STS nº 854/2013, de 30 de octubre , por remisión a la STC nº 155/2002, de 22 de julio).

2º En los supuestos en los que comparecen tanto el testigo directo como el testigo de referencia en el acto de juicio, y ambos declaran de forma discrepante, no se podrá sustituir un testimonio directo por el de mera referencia.

3º En los casos en los que el testigo directo se acoge a la dispensa para no declarar contra un familiar, conforme al artículo 416 de la LECrim, no se podrá acudir a la prueba testifical.

Casos con menores.

El TS, en su Sentencia nº 415/2017 de 8 junio contempla, especialmente “la procedencia de acudir a la testifical de referencia cuando se trata de testigos menores de edad, con mayor razón si aparecen como las víctimas de los hechos denunciados, en cuyo supuesto la imposibilidad de acudir al testigo directo está basada en la inconveniencia de someter a aquellos a un nuevo interrogatorio, acreditada por informes periciales adecuados”. En este sentido, en la STS nº 71/2015, de 4 de febrero, se decía que el TS “ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores”.

Y, más adelante, se dice que “Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado”.

Palabras clave: testigos de referencia, prueba, diligencia, valoración, menores.

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