Introducción
El artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) preceptúa que: “Los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en que se consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia.
Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad”.
Cualquier intervención corporal debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad y suponiendo la toma de una muestra de ADN una clara intromisión en el ámbito de la intimidad del acusado, es constante la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que establece una serie de requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad, que se concretan en los siguientes: 1º) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo; 2º) que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad); 3º) que, como regla general, se acuerde mediante una resolución judicial motivada, si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la ley puede autorizar a la policía judicial la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad; 4º) la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado, a su vez, en las tres siguientes condiciones:
1. si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad);
2. si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad);
3. finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
Respuesta a la pregunta.
La autorización judicial para la toma de muestras de ADN únicamente se precisa cuando deba hacerse sobre el cuerpo del sospechoso y este no haya dado su consentimiento, no siendo necesaria dicha autorización cuando se produce la toma por la recogida de muestras abandonadas o dejadas voluntariamente por el sospechoso.
Motivación.
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 651/2019 de 20 de diciembre, establece que “la obtención de muestras sobre el cuerpo del sospechoso constituye una intervención corporal, que limita derechos fundamentales del afectado y no puede realizarse sin su consentimiento. Caso de que no se conceda el consentimiento deberá ser el Juez de Instrucción el que valore la necesidad y proporcionalidad de la injerencia, adoptando su decisión mediante auto motivado. Pero si las muestras se toman de restos biológicos abandonados no es precisa autorización judicial.
El Tribunal Constitucional abordó esta cuestión en la Sentencia de Pleno nº 199/2013, de 5 de diciembre. El máximo interprete constitucional consideró, en sintonía con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la conservación de las muestras biológicas y los perfiles de ADN utilizados para la identificación supone, en sí misma considerada, una injerencia en la intimidad personal por su potencial utilización para la obtención de informaciones sensibles como son el origen étnico y la identificación de relaciones familiares (FJ 6º).
También afirmó (FJ 8º) que esa injerencia es legítima cuando se pretenda la investigación de un delito y, en general, la determinación de los hechos relevantes del proceso penal ya que estas finalidades constituyen un bien digno de protección constitucional, reconocidos en los artículos 10.1 y 104.1 de la Constitución Española (SSTC 25/2005 , de 14 de febrero, FJ 6 y 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 6, 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 a); y 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 9 y 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2 y STEDH de 4 de diciembre de 2008, caso S y Marper c. Reino Unido.
Y partiendo de la relevancia constitucional de este tipo de pericias, analizó si la policía estaba facultada para tomar muestras abandonas por el sospechoso y hacer una pericial (…). Se planteó si el análisis de esas muestras, realizado sin autorización judicial, podía lesionar el derecho del investigado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. La respuesta fue negativa y argumentó su doctrina en los siguientes términos:
«[…] no se aprecia que la acción del demandante estuviese motivada por el empleo sobre él de vis física o moral alguna. Ni se vio forzado a escupir como consecuencia de las condiciones de la detención, ni se advierte ni aduce haber sido objeto de engaño alguno. Consecuentemente, la libertad con la que se produjo la acción de escupir cuando se abandonaba la celda permite descartar la invocada lesión del derecho a no declararse culpable y a no declarar contra sí mismo. Ni siquiera desde la mayor amplitud que hemos conferido a la prohibición de compulsión a la aportación de elementos de prueba que tengan o puedan tener en el futuro valor incriminatorio contra él así compelido -que deriva del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia-, cabe apreciar la lesión aducida. En primer lugar, porque «tal garantía no alcanza sin embargo a integrar en el derecho a la presunción de inocencia la facultad de sustraerse a las diligencias de prevención, de indagación o de prueba que proponga la acusación o que puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. La configuración genérica de un derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejaría inermes a los poderes públicos en el desempeño de sus legítimas funciones de protección de la libertad y la convivencia, dañaría el valor de la justicia y las garantías de una tutela judicial efectiva»; y en segundo término porque «los mismos efectos de desequilibrio procesal, en detrimento del valor de la justicia, y de entorpecimiento de las legítimas funciones de la Administración, en perjuicio del interés público, podría tener la extensión de la facultad de no contribución a cualquier actividad o diligencia con independencia de su contenido o de su carácter, o la dejación de la calificación de los mismos como directamente incriminatorios a la persona a la que se solicita la contribución. […]» (STC 161/1997, de 2 de octubre, FJ 6)”.
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