Supuesto

Agentes de policía en el curso de una investigación por tráfico de drogas proceden a observar por medio de prismáticos lo que sucedía en el interior de la vivienda de un investigado situada en el décimo piso de un edificio de viviendas y lo hacían desde un inmueble próximo. Todo ello sin autorización judicial

Concretamente, los agentes observaron como en el salón de la vivienda, que carecía de obstáculos (cortinas, persianas, etc) que dificultasen o impidiesen ver su interior, había tres personas (A,B,C), dos de las cuales (A y B) manipulaban una sustancia de color marrón y la envolvían en un plástico negro, así como la presencia de otra sustancia contenida en una bolsa termosellada. En ese momento, la tercera persona (C) abandonó el salón y regresó portando una bolsa de color rojo, sin anagramas, la cual entregó a A, quien introdujo en la misma los paquetes previamente preparados e hizo entrega de la misma a B.

Posteriormente, A, B y C fueron detenidos, cuando salieron a la calle, siéndoles ocupados dos bellotas y media, un trozo de bellota, dos trozos de resina de cannabis con un peso de 28,709 gramos, una bolsita termosellada conteniendo 0,184 gramos de cocaína con una pureza del 77,44 %, una navaja, 25 euros y en la bolsa roja que portaba 10 bloques de resina de cannabis con un peso de 964,10 gramos y 390 gramos de heroína con una riqueza del 28,25%, sustancias que A y B poseían de forma conjunta con la finalidad de proceder a su venta a terceras personas y lucrarse con el precio de la venta. El valor total de la sustancia estupefaciente intervenida tiene un valor de 27.603,22 euros.

 

Objeto de debate.

La cuestión es determinar si dicha vigilancia supuso una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española (CE):

“El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”).

 

Posición de la Audiencia Provincial de Orense.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense (SAPO), sección 2ª, nº 276/2015, de 24 de julio, que condenó a A y B, y absolvía a C, consideraba que no se producía ninguna intromisión en el derecho a la intimidad, pues la observación del interior de la vivienda se producía a través de aquello que los moradores habían permitido ver a través de la ventana.

Sostiene esta Sentencia que «la actuación de los agentes, derivada de la inmediatez del curso de los hechos, no supone la vulneración del derecho a la intimidad de los acusados en cuanto estos no establecieron obstáculo alguno que impidiese la visión del salón, como se desprende de la precisa información facilitada por los agentes, la cual sería inviable de haberse dispuesto obstáculos que impidiesen esa visión».

La SAPO nº 276/2015 basa su decisión en distintos precedentes de la Sala 2ª del Tribunal Supremo: STS de 18 febrero de 1999 (rec. 17/1998) y STS de 15 abril de 1997 (rec. 397/1996).

Posición del Tribunal Supremo.

 

Necesidad de autorización judicial.

Conforme la Sentencia del Tribunal Supremo nº 329/2016, de 20 de abril (Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, «la fijación del alcance de la protección constitucional que dispensa el artículo 18.2 de la CE sólo puede obtenerse adecuadamente a partir de la idea de que el acto de injerencia domiciliaria puede ser de naturaleza física o virtual».

Sigue diciendo que «En efecto, la tutela constitucional del derecho proclamado en el apartado 2 del artículo 18 de la CE protege, tanto frente la irrupción inconsentida del intruso en el escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes. El Estado no puede adentrarse sin autorización judicial en el espacio de exclusión que cada ciudadano dibuja frente a terceros. Lo proscribe el artículo 18.2 de la CE. Y se vulnera esa prohibición cuando sin autorización judicial y para sortear los obstáculos propios de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia entre el observante y lo observado».

 

Existencia de obstáculos a lo que sucede en el interior.

Frente al argumento de que no existían obstáculos que impidiesen la visión desde el exterior, sostiene esta STS que «que la protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio, cuando los agentes utilizan instrumentos ópticos que convierten la lejanía en proximidad, no puede ser neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha colocado obstáculos que impidan la visión exterior. El domicilio como recinto constitucionalmente protegido no deja de ser domicilio cuando las cortinas no se hallan debidamente cerradas. La expectativa de intimidad, en fin, no desaparece por el hecho de que el titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de exclusión asociados a cualquier inmueble. Interpretar que unas persianas no bajadas o unas cortinas no corridas por el morador transmiten una autorización implícita para la observación del interior del inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del derecho a la inviolabilidad domiciliaria».

 

Artículos aplicables de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

La STS hace mención a los artículos 588 quinquies a), apartado 1º y al artículo 588 quater a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El artículo 588 quinquies a), apartado 1º (Captación de imágenes en lugares o espacios públicos) dispone que:

1. La Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos.

2. La medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación».

 

El artículo 588 quater a) preceptúa que:

1. Podrá autorizarse la colocación y utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados.

Los dispositivos de escucha y grabación podrán ser colocados tanto en el exterior como en el interior del domicilio o lugar cerrado.

2. En el supuesto en que fuera necesaria la entrada en el domicilio o en alguno de los espacios destinados al ejercicio de la privacidad, la resolución habilitante habrá de extender su motivación a la procedencia del acceso a dichos lugares.

3. La escucha y grabación de las conversaciones privadas se podrá complementar con la obtención de imágenes cuando expresamente lo autorice la resolución judicial que la acuerde».

 

Señala la STS nº 329/2016 analizada que el artículo 588 quater a) mencionado «somete a autorización judicial la utilización de dispositivos electrónicos orientados a la grabación de imágenes o de las comunicaciones orales directas entre ciudadanos que estén siendo investigados, ya se encuentren aquéllos en un recinto domiciliario, ya en un lugar público. Es cierto que la reforma no contempla de forma específica el empleo de prismáticos. Éstos no permiten la grabación de imágenes. Sin embargo, la intromisión en la intimidad domiciliaria puede encerrar similar intensidad cuando se aportan al proceso penal las imágenes grabadas o cuando uno o varios agentes testifican narrando lo que pudieron observar, valiéndose de anteojos, en el comedor del domicilio vigilado. En el presente caso, además, se da la circunstancia de que no concurría ninguno de los supuestos de legitimación de la injerencia a que se refiere el artículo 18.2 de la CE. No medió autorización judicial. Tampoco existió consentimiento del morador, expreso o implícito, ni por actos concluyentes. (…) la protección constitucional frente a la incursión en un domicilio debe abarcar, ahora más que nunca, tanto la entrada física del intruso como la intromisión virtual».

 

Revolución tecnológica.

Ahondando en la cuestión, la STS nº 329/2016 señala que «La revolución tecnológica ofrece sofisticados instrumentos de intrusión que obligan a una interpretación funcional del artículo 18.2 de la CE. La existencia de drones, cuya tripulación a distancia permite una ilimitada capacidad de intromisión en recintos domiciliarios abiertos es sólo uno de los múltiples ejemplos imaginables. Pero incluso para el caso en que se entendiera que los supuestos de falta de presencia física por parte de los agentes en el domicilio investigado deben ser protegidos conforme al concepto general de intimidad que ofrece el artículo 18.1 de la CE, lo cierto es que en el presente caso no consta la existencia de ningún fin constitucionalmente legítimo que, por razones de urgencia, permitiera sacrificar la intimidad del sospechoso».

 

Precedentes del Tribunal Supremo y aplicación al caso concreto.

Contra los precedentes utilizados por la SAPO nº nº 276/2015, señala la STS nº 329/2016 sostiene que «no resuelven las legítimas dudas que suscita el tema objeto de nuestra atención. En efecto, el criterio permisivo que suscribe la sentencia de instancia encuentra respaldo en la STS 15 abril 1997 (rec. 397/1996), en un supuesto de hecho de significativas coincidencias con el que nos ocupa. Allí puede leerse que «… en lo concerniente a si la observación realizada a través de una ventana requiere autorización judicial, la Sala estima que la respuesta también debe ser negativa. En efecto, en principio, la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad. Cuando, por el contrario, tal obstáculo no existe, como en el caso de una ventana que permite ver la vida que se desarrolla en el interior de un domicilio no es necesaria una autorización judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás «. Mayores matices exige el supuesto de hecho contemplado en la STS 18 febrero 1999 (rec. 17/1998), en cuyo FJ 3º se razonó así: «… en el caso presente se trata de un patio «perceptible directamente desde el exterior», según la sentencia recurrida, y que, incluso teniendo la consideración funcional de domicilio, está expuesto al público con carácter permanente, precisa. En estas circunstancias, y de acuerdo con lo anteriormente significado, no podemos compartir el juicio del Tribunal «a quo» de que se haya producido una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio de la acusada ni de la intimidad o privacidad de la misma. Los agentes de policía que visualizaron directamente el repetido patio y observaron a quienes se encontraban en él procedentes de la calle, no hacían más que lo que cualquiera podía hacer; contemplaban y miraban lo que cualquiera podía mirar y observar ante la ausencia de obstáculos que perturbaran, impidieran o – simplemente- dificultaran la curiosidad de los demás. Por ello no ha tenido lugar ninguna infracción a la privacidad o a la intimidad y, por ello, la prueba obtenida a partir de esas observaciones es perfectamente lícita y válida desde la perspectiva constitucional».

Nótese que en el caso aludido se trataba de una visión externa, hasta donde alcanzaba la vista y carente por tanto de cualquier instrumento técnico que hiciera posible la aproximación de los sospechosos que -en el caso que anotamos- llegaron a ser fotografiados mientras se reunían en el patio. Se trata de un dato que introduce un elemento añadido que, a nuestro juicio, altera los términos del debate. Como hemos apuntado supra, no existe violación de los derechos a la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio cuando no se emplean instrumentos que sitúen al observante en una posición de ventaja respecto del observado. La simple toma de fotografías, sin valerse de objetivos de amplia distancia focal, no tiñe de ilicitud el acto de injerencia.

Tampoco puede citarse como respaldo jurisprudencial a la tesis de la utilizabilidad de la prueba obtenida mediante el uso de prismáticos que hicieron posible la visión del interior del domicilio de los investigados, la STS 18 de diciembre 1995 (rec. 317/1995). En este precedente lo que abordó la Sala era el valor de un reportaje fotográfico obtenido por las cámaras de seguridad de durante el atraco a un banco. En el FJ 3º se razona en los siguientes términos: «… el Tribunal Supremo no rechaza en principio la viabilidad jurídico procesal de tales medios probatorios. No obstante ha de tenerse presente: a) que la filmación no puede vulnerar ningún derecho esencial, tales la intimidad o la dignidad de la persona afectada por la filmación; b) que es válida la captación de imágenes de personas sospechosas recogidas de manera velada o subrepticia, en los momentos en los que se supone se está cometiendo un hecho delictivo pues ningún derecho queda vulnerado en estos casos ( Sentencia de 6 de mayo de 1993 ); c) que esa filmación o reportaje ha de realizarse con respeto absoluto a los valores de la persona humana, tal como ha sido antes dicho, de tal manera que únicamente cabe hacerlos en los espacios, lugares o locales libres y públicos, también en los establecimientos oficiales, bancarios o empresariales, sin posibilidad alguna en domicilios o lugares privados, o considerados como tales, por ejemplo los lugares reservados de los aseos públicos, salvo autorización judicial; y d) que la distinción entre lo permitido y lo prohibido ha de obtenerse en base a lo que señala la Constitución y muy especialmente la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar, y a la Propia Imagen «. En igual línea, la STS 27 febrero 1996 (rec. 1051/1995) referida, no al empleo de prismáticos sino al de una máquina fotográfica, razona en los siguientes términos, en sintonía con la tesis que ahora suscribimos: «… labor de captación de imágenes por medios de reproducción mecánica, que en el supuesto indicado no afecta a ninguno de los derechos establecidos en la LO 5 May. 1982, no necesita autorización judicial, la que es preceptiva y debe concederse por el órgano judicial en resolución motivada y proporcional al hecho a investigar, cuando se trate de domicilios o lugares considerados como tales, pues a ellos no puede ni debe llegar la investigación policial, que debe limitarse a los exteriores, y en el supuesto enjuiciado, la filmación de imágenes se hizo en el exterior». Y la STS 13 marzo 2003 (rec. 337/2002 ), en un supuesto de grabación mediante vídeo de lo que acontecía en el interior del domicilio, proclamó que: «… en relación con la filmación de ventanas de edificios desde los que sus moradores desarrollaban actividades delictivas, se ha estimado válida tal captación de imágenes en la sentencia 913/96 de 23 Nov ., y en la 453/97 de 15 Abr ., en la que se expresa que en principio la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad no siendo en cambio preciso el «Placet» judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás». Son, pues, muchos los supuestos en los que las tareas de vigilancia se valen de aparatos de reproducción del sonido y de la imagen. Los precedentes de esta Sala son muy variados respecto de la utilización de cámaras videográficas por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado (cfr. SSTS 1049/1994, 21 de mayo; 184/1994, 7 de febrero; 760/1994, 6 de abril; 173/1996, 7 de febrero; 245/1999, 18 de febrero; 299/2006, 17 de marzo; 597/2010, 2 de junio). No faltan casos en los que esas imágenes son obtenidas por cámaras de seguridad instaladas con arreglo a la LO 4/1997, 4 de agosto, de videovigilancia (cfr. STS 597/2010, 2 de junio; 1135/2004, 11 de octubre), o por particulares o entidades que se han valido, con uno u otro fin, de cámaras videográficas (SSTS 793/2013, 28 de octubre; 1154/2011, 12 de enero; 2620/1993, 14 de enero; 4/2005, 19 de enero; 1300/1995, 18 de diciembre; 20 noviembre 1987 y 21 septiembre 1988)».

 

Implicaciones jurídicas del uso de prismáticos.

Según la STS nº 329/2016 «La jurisprudencia de esta Sala no se ha pronunciado sobre las implicaciones jurídicas de la utilización de prismáticos por los agentes de la autoridad, al menos desde la perspectiva de su potencial incidencia en el derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Los escasos precedentes que pueden ser citados están relacionados con la suficiencia probatoria de quien, valiéndose de prismáticos, observa una acción delictiva que se desarrolla en vías públicas y a considerable distancia de la escena observada. Podría entenderse que su empleo, a la hora de ponderar el grado de injerencia que permite en el recinto domiciliario, quedaría abarcado en la previsión analógica del apartado 2 del art. 1 de la LO 4/1997, 4 de agosto. En él se dispone que «las referencias contenidas en esta Ley a videocámaras, cámaras fijas y cámaras móviles se entenderán hechas a cualquier medio técnico análogo y, en general, a cualquier sistema que permita las grabaciones previstas en esta Ley». Sin embargo, para someter la utilización de prismáticos a los principios informadores del citado texto legal -que no son otros que principios de rango constitucional-no parece necesario resolver si la locución «medios técnicos análogos» es lo suficientemente flexible como para incluir en ella los prismáticos. Y es que el art. 6.5, bajo el epígrafe » principios de utilización de las videocámaras», establece lo siguiente: «no se podrán utilizar videocámaras para tomar imágenes ni sonidos del interior de las viviendas, ni de sus vestíbulos, salvo consentimiento del titular o autorización judicial (…), ni de los lugares incluidos en el artículo 1 de esta Ley cuando se afecte de forma directa y grave a la intimidad de las personas, así como tampoco para grabar conversaciones de naturaleza estrictamente privada. Las imágenes y sonidos obtenidos accidentalmente en estos casos deberán ser destruidas inmediatamente, por quien tenga la responsabilidad de su custodia».

 

Conclusión.

En el caso estudiado, la STS nº 329/2016 termina diciendo que «En definitiva, existió una intromisión en el contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio, injerencia que tiñe de nulidad la observación que los agentes llevaron a cabo del intercambio de droga y la manipulación de una sustancia de color marrón, todo ello «… a través de uno de los dos ventanales que daban a la calle». La vigilancia del comedor de la vivienda y de las idas y venidas de los moradores entre el salón y otras dependencias interiores del inmueble no puede considerarse como un acto de investigación sustraído a la exigencia de autorización judicial. No altera esta conclusión el hecho de que se tratara, como describe el relato de hechos probados, de «… dos ventanales que daban a la calle». Repárese en que el factum alude a un décimo piso, ubicado en la CALLE000 de Orense. Y esa inutilizabilidad de la principal prueba de cargo, al fin y al cabo, la que permitió la inmediata detención de A y la aprehensión de la droga, conduce al vacío probatorio y obliga a la consiguiente absolución de ambos acusados (A y B) (cfr. SSTC 81/1998, FJ 4, 121/1998, FJ 5, 49/1999, FJ 14, 94/1999, de 31 de mayo, FJ 6, 166/1999, FJ 4, 171/1999, FJ 4; 81/1998, 121/1998, 151/1998, de 13 de julio)».

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