Introducción.

A raíz del conocido como caso Osasuna, el Tribunal Supremo, en la Sentencia nº 1014/2022, de 13 de enero (Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar) se ha pronunciado sobre si las primas a terceros por ganar son constitutivos de delito y tendrían en concreto encaje en el artículo 286. Bis. 4 del Código Penal (CP). Y llega a la conclusión de que no lo son.

El artículo 286 bis del CP preceptúa:

«1. El directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, u ofrecimiento o promesa de obtenerlo, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

2. Con las mismas penas será castigado quien, por sí o por persona interpuesta, prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales.
3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y a la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.
4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva.

A estos efectos, se considerará competición deportiva de especial relevancia económica, aquélla en la que la mayor parte de los participantes en la misma perciban cualquier tipo de retribución, compensación o ingreso económico por su participación en la actividad; y competición deportiva de especial relevancia deportiva, la que sea calificada en el calendario deportivo anual aprobado por la federación deportiva correspondiente como competición oficial de la máxima categoría de la modalidad, especialidad, o disciplina de que se trate.

5. A los efectos de este artículo resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 297».

El caso.

En lo que se refiere a los hechos concretos referidos a las primas a terceros, existía un acuerdo económico entre directivos del Osasuna Club de Fútbol y dos jugadores del Real Betis Balompié, por el que el Betis debía ganar al Real Valladolid en la jornada 37 de Liga y tenía que dejarse ganar en Pamplona contra Osasuna en la jornada 38, resultados que, si bien no aseguraban la permanencia de Osasuna en la categoría de primera división sí aumentaban considerablemente sus posibilidades. Por ello se acordó abonar la cantidad global de 650.000 euros, efectuándose un primer pago de 400.000 euros y un segundo pago de 250.000 euros a dos futbolistas del Real Betis Balompié. Celebrado el primero de los encuentros, el Betis ganó por 4-3 al Real Valladolid y disputado el el partido Osasuna-Real Betis, encuentro en que conforme a lo pactado, Osasuna ganó 2-1, si bien debido a los resultados habidos en otros partidos, Osasuna finalmente bajó a segunda división.

Posición de la Audiencia Provincial de Navarra.

La Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2º, en Sentencia nº 111/2020, de 23 de abril, analizando el tipo penal recogido en el artículo 286 bis. 4 del CP señalaba que se trata de un «delito de mera actividad que se consuma con el mero ofrecimiento o solicitud y que por tanto no necesita que se produzca el resultado para su consumación», siendo el bien jurídico protegido «los valores sociales, educativos y culturales del deporte».

Centrándose en las denominadas «primas a terceros», las entendía incluidas en el tipo penal por cuanto éste no exige que efectivamente se alcance el resultado pretendido y que no existe opinión contraria a considerar incluidas en dicho tipo penal las «primas a terceros por perder».

En cuanto a las «primas a terceros por ganar», considera la Audiencia Provincial de Navarra que «con el ofrecimiento de cantidades o beneficios a un club por ganar un encuentro, no solo se está buscando por el club oferente una ventaja, sino que se producen una serie de efectos concatenados como es, entre otros, el perjuicio de otros equipos que dependen de esos resultados de terceros además de los perjuicios económicos derivados de apuestas o quinielas», y en esta línea se remite al Laudo del TAS de 2 de septiembre de 2014 y a las disposiciones de la Ley nº 10/1990 de 15 de octubre, del Deporte.

Por todo ello, concluye que «los directivos del Club Atlético Osasuna (…) pactaron con los jugadores del Real Betis Balompié el pago de una cantidad global de 650.000 euros por influir en los resultados de la competición, de modo que recibirían una cantidad inicial de 400.000 euros si ganaban al Real Valladolid en la jornada 37 de la Liga (club que se encontraba en puestos de descenso igual que el Club Atlético Osasuna) y 250.000 euros por (…) perder en la jornada 38 en Pamplona contra Osasuna” (FDº 25º) y todo ello entendiendo que había quedado acreditado en virtud de la prueba» practicada y valorada.

Posición del Tribunal Supremo.

Dice la STS nº 1014/2022, de 13 de enero que: «La locución del art. 286 bis 4, “[l]o dispuesto en este artículo será aplicable…”, es una llamada a los verbos rectores recogidos en los apartados 1 y 2, “recibir, solicitar, aceptar, prometer, ofrecer o conceder” beneficios o ventajas de cualquier naturaleza, no justificadas, “que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva”.

 

Autorizada doctrina ha señalado que el delito de corrupción deportiva exige dos requisitos:

Elemento objetivo: “prometer”, “ofrecer”, “conceder”, “recibir”, “solicitar” o “aceptar” beneficios o ventajas de cualquier naturaleza, no justificadas, incumpliendo sus obligaciones. Hay una conducta activa y otra pasiva.

Elemento subjetivo: que “tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva”.

 

Se trata de un delito de mera actividad, que se consuma con la realización de cualquiera de aquellas acciones sin que sea necesario que se produzca el resultado perseguido en relación a la prueba, encuentro o competición.

 

Ante todo conviene señalar que, para aclarar correctamente el término, la palabra amaño es propia de un acuerdo bilateral (de los dos equipos que aparentemente contienden), mientras que aquí propiamente nos referimos a una entrega de prima para predeterminar un encuentro, aunque el término amaño signifique también, popularmente, este último comportamiento.

 

Igualmente, ha de dejarse sentado que cualquier intérprete está conforme en que las primas por perder un encuentro o competición deportiva, se encuentran incluidas en el tipo penal analizado, sin que sobre esto exista discrepancia alguna (…).

 

Ahora bien (…) las primas por ganar, sean encubiertas u ofrecidas por un tercero al club al que pertenezcan los jugadores, sin que puedan tener otras connotaciones jurídico administrativas, sobre las que aquí no se va a entrar, no pueden ser consideradas penalmente típicas, en tanto que, aunque pueda predicarse de tal ofrecimiento, su antijuridicidad formal (predeterminar el resultado deportivo), no lo sería material, en tanto que no infringe el bien jurídico protegido, que lo es el juego limpio, pues, al contrario de lo razonado por la Audiencia, tal incentivo no puede ser lícito cuando lo da el club al que pertenece el jugador, y delictivo cuando lo ofrece un tercero, sin perjuicio de la legislación deportiva al respecto.

 

Por ello, aunque el precepto, en su literalidad, no excluye la prima por ganar un encuentro deportivo ni circunscribe la previsión a dejarse perder en el mismo, razones de antijuridicidad material nos deben llevar a suscribir otra posición, como la dejada expuesta.

 

Y no solamente desde el plano de la aludida antijuridicidad material, sino desde una visión exclusivamente subjetiva, porque tal comportamiento no está en las manos del jugador. Dicho de otro modo: un jugador puede, con su actuación, como una opción posible, perder un encuentro, pero no ganarlo. Y no puede ganarlo porque no depende exclusivamente de su voluntad, sino de otros factores. Y lo que no puede conseguirse voluntariamente, porque es imposible, tampoco puede ser sancionable penalmente.

 

Pensemos en una final de futbol: por más dinero con que se prime a los jugadores de uno de los dos equipos contendientes, no puede asegurarse el resultado de ganar el trofeo en que consista la competición. Pero lo contrario, sí se encuentra en mano de sus protagonistas, pues así como no puede asegurarse jugar bien, no ocurre lo contrario, pues es perfectamente ejecutable jugar mal intencionadamente y dejarse ganar.

 

Por lo demás, este delito es de tendencia, y valdría probarse el pacto de primar por perder, para que el delito se encuentre ya consumado. La prima por ganar es distinta, porque ya hemos dicho que ese resultado no está en la mano del jugador o deportista.

 

Y tampoco porque ese comportamiento pueda considerarse injusto, sino todo lo contrario. La obligación de todo deportista es salir a ganar un encuentro, luego no sería lógico que las primas por cumplir con su obligación fueran penalmente típicas.

 

Nadie comprendería que ver jugar “bien, o muy bien” a unos jugadores en el campo, o en la cancha de tenis, pueda ser objeto de sanción penal, y ello aunque tal comportamiento sea fruto de una prima extradeportiva. Aquí no se sanciona la prima, sino el comportamiento en el campo de juego.

 

Es por ello que nadie discute que las “primas por perder” sí se encuentran incluidas en el art. 286 bis. 4 CP, y en este caso, la condena lo ha sido por la comisión de un delito de corrupción en el deporte debido, a unos hechos consistentes en un “acuerdo económico” doble, “para que ganara al Real Valladolid en la jornada 37 y se dejara ganar en Pamplona contra Osasuna en la jornada 38”.

 

Desde el plano doctrinal, la mayoría de la doctrina no duda en considerar constitutiva de delito la conducta de primar por perder, pero se muestra contraria a estimar delictiva la conducta de primar para ganar y relegan la misma al ámbito de la infracción administrativa. La idea central es la ya expuesta: el primar por ganar no asegura el resultado y, además, que se paga por una conducta, ganar, que es la que debe regir la actuación deportiva. La conducta de ganar, aun incentivada económicamente mediante la prima, es la que debe observar todo deportista; mientras que la de perder es anómala en sí misma, por fraudulenta e impropia.

 

En este mismo sentido, si acudimos al derecho comparado, el Código Penal alemán introduce dos nuevas figuras delictivas: el §265c StGB, intitulado como estafa en las apuestas deportivas y el §265d StGB, rubricado como manipulación de competiciones deportivas profesionales, así como modalidades agravadas de estos en el §265e StGB. El §265d, pretende sancionar penalmente las manipulaciones que de forma anticompetitiva influyan en el transcurso o en el resultado de una competición deportiva a favor del contrario, entendiendo a estas como aquellas que eliminan o limitan la impredecibilidad de una competición deportiva. Este punto de vista es ciertamente ilustrativo, porque polariza la intervención del derecho penal cuando se priva al deporte de su característica más acusada, que es su aspecto competitivo. De este modo se penalizan los comportamientos que van dirigidos a orillar la competición, por una suerte de predeterminación pactada por perder, y por tanto, por no competir (a ganar). Este debe ser el fundamento de la sanción penal, razón por la cual esas otras conductas han de quedar extramuros del Código Penal.

 

Un último argumento deriva del carácter fragmentario del derecho penal. En efecto, aunque pudieran considerarse reprochables las primas por ganar, al carecer del necesario requisito de antijuridicidad material, al que anteriormente nos hemos referido, escapan de la órbita penal precisamente por la naturaleza de ultima ratio que caracteriza la aplicación de los preceptos penales, pudiéndose deslindar tales conductas (primas por ganar o por perder) al lugar que corresponden por razón de su injusticia intrínseca, de modo que lo verdaderamente intolerable es percibir un beneficio o ventaja por perder un encuentro, y no por hacer lo que debe hacer todo deportista, que es salir a ganar el partido. Si esto se considerara sancionable, debiera reservarse un espacio en el ámbito del derecho administrativo sancionador para contemplar esta conducta, como parece resulta así (aunque no entramos en ello, naturalmente), en el artículo 76.1 c) de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte; y en el fútbol, artículos 69.2 i) de los Estatutos de la Liga de Futbol Profesional y 82 del Reglamento de Disciplina Deportiva de la RFEF.

 

Igualmente, en el ámbito de la competición europea de futbol, citamos el laudo del Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAS) de 2 de septiembre de 2014 (caso del club Eskiºehirspor Kulübü vs Uefa. CAS 2014/A/3628)».

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