El caso.

Un día de marzo de 2016 Luis conducía por la AP-7 dentro del municipio de Aiguaviva el camión marca Scania modelo R-480 que arrastraba el semirremolque marca lecitrailer, propiedad ambos de la empresa de Eloisa, y lo hacía habiendo Luis colocado un imán en la parte metálica del sensor de movimiento del tacógrafo obligatorio que inhibía su funcionamiento, provocando que el tacógrafo registra descanso mientras circulaba, generando así documentos físicos y digitales a presentar ante la Administración Pública no ajustados a la realidad del trayecto y descanso reglamentarios realizados.

 

Recorrido judicial.

1. El Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que condenaba a Luis como autor de un delito de falsificación en documento oficial del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2° del Código Penal a la pena de prisión de 6 meses más la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros diarios que hacen un total de la multa de 1.080 euros.

2. Recurrida en apelación la sentencia, la Audiencia Provincial de Gerona, dictó sentencia el 8 de mayo de 2018 que estimaba el recurso de apelación interpuesto, revocando el fallo y absolviendo a Luis del delito de falsedad por el que venía acusado.

3. Contra la anterior sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, y tras los trámites legalmente previstos lo formalizó ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS).

4. La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 672/2019 de 15 de enero, (Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina) estimó el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal condenando finalmente a Luis a las mismas penas que ya había fijado el Juzgado de lo Penal.

 

Planteamiento de la controversia.

La manipulación de los tacógrafos con el objetivo de simular o falsear los datos referentes al tiempo de descanso, tiempo de disponibilidad, tiempo de trabajo distinto a la conducción y distancia recorrida, teniendo en cuenta que es obligatorio que determinados vehículos lo tengan instalados, no tenía un tratamiento uniforme a la hora de ser considerado un delito o una infracción administrativa.

La STS nº 672/2019 citada trata y resuelve la cuestión de manera clara y precisa.

Normativa de la Unión Europea y del derecho nacional

 

La STS nº 672/2019 realiza un recorrido por la normativa de la Unión europea y del derecho nacional para concluir que “la obligatoriedad del tacógrafo, así como las numerosas normas reguladoras sobre su fabricación, homologación y uso tienen como finalidad esencial la mejora de la seguridad vial a través del control administrativo y policial del transporte terrestre”.

En el ámbito del derecho interno destaca la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, que desde la modificación introducida por la Ley 13/1996, de 13 de diciembre, establece en su artículo 148 que «los vehículos destinados a la realización de transporte por carretera deberán tener instalado y llevar en funcionamiento durante su prestación el aparato de control de los tiempos de conducción y descanso, el limitador de velocidad, así como otros mecanismos o instrumentos de control en los casos en que así se exija reglamentariamente o resulte obligatorio de conformidad con las disposiciones contenidas en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa directamente aplicable en la Unión Europea». Resulta de obligada cita el Real Decreto 70/2019, de 15 de febrero, por el que se modifican el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y en el que se establecen un elenco de sanciones vinculadas con la obligatoriedad del control del tacógrafo. Así se sancionan entre otras conductas las siguientes: a) La utilización indebida de las hojas, tarjetas u otros elementos del tacógrafo destinada a modificar la información recogida por este o a anular o alterar el normal funcionamiento de los aparatos de control instalados en el vehículo; b) La falsificación, disimulación, eliminación o destrucción de los datos contenidos en las hojas de registro o almacenados y transferidos del tacógrafo o de la tarjeta de conductor y c) La manipulación del tacógrafo, del limitador de velocidad o de alguno de sus elementos, así como la de otros instrumentos o medios de control que exista la obligación de llevar instalados en el vehículo, con objeto de alterar su funcionamiento o modificar sus mediciones. La conclusión de esta larga cita de disposiciones es que la obligatoriedad del tacógrafo, así como las numerosas normas reguladoras sobre su fabricación, homologación y uso tienen como finalidad esencial la mejora de la seguridad vial a través del control administrativo y policial del transporte terrestre.

 

Principio non bis in ídem

Habida cuenta de que “la manipulación del tacógrafo, con la consiguiente alteración de sus registros, constituye una infracción administrativa”, el TS se pregunta “si la sanción penal de esa misma conducta contraviene el principio de subsidiariedad, que caracteriza al derecho penal”.

Según la STS nº 672/2019, “hay doble tipificación sancionadora del mismo hecho, administrativa y penal, ya que en la mayor parte de las ocasiones la manipulación del tacógrafo tiene como consecuencia obligada la alteración de los datos registrados. Sin embargo, concluye que “La doble previsión normativa no ha dado lugar a una doble sanción por lo que ningún obstáculo existe para la sanción penal, siempre que los hechos sean constitutivos de delito”.

 

Definición de tacógrafo y su utilidad.

“El tacógrafo digital es un ordenador que registra la totalidad de la actividad del vehículo donde está instalado. La memoria interna (VU) del instrumento recibe el número de revoluciones del motor y mediante el correspondiente proceso informático, genera los datos de conducción relativos a tiempos de marcha y descanso, así como velocidad del vehículo, siendo el ordenador el encargado de controlar todo el sistema y registrar, entre otras, toda la información relativa a la actividad de los conductores durante los últimos trescientos sesenta y cinco días. Además, almacena información sobre fallos, intentos de manipulación del sistema, velocidad excesiva, calibración, así como los datos referentes al acceso de dicha información, ya sea por parte de un Inspector o los Cuerpos de Seguridad del Estado, quedando todo ello identificado en la correspondiente VU mediante la firma digital asignada”.

 

Naturaleza documental de los registros del tacógrafo. La curiosa referencia a las neuronas tecnológicas.

Todos los datos anteriormente mencionados, dice la STS “se personalizan cuando se introduce una de las varias tarjetas inteligentes que de una u otra forma controlan al tacógrafo”, por lo que entiende “que la información almacenada en la memoria interna constituye un documento electrónico y los recibos o tickets que se expiden para obtener la información registrada son copias del citado documento. En efecto, un documento electrónico es información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado”.

Su reconocimiento a efectos penales es admisible en virtud del artículo 26 del Código Penal (CP) que define a efectos penales el documento como “todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otra relevancia jurídica”.

Sigue la STS señalando que “Hay algunos preceptos penales que se refieren a él, como el artículo 197.1 del CP, que establece como objeto del delito de revelación de secretos al correo electrónico, o el artículo 264.1 del CP que tipifica el delito de daños en un documento electrónico”. Además, la STS hace un recorrido por otros preceptos que hacen referencia al documento electrónico (230.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 135 y 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

«(…) más allá de estas referencias aisladas, el documento electrónico está expresamente reconocido en el artículo 230.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye en el ámbito de la administración de justicia a los documentos emitidos por procedimientos electrónicos, informáticos y telemáticos la misma validez y eficacia que un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y los requisitos exigidos por las leyes procesales. En la misma dirección el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las oficinas judiciales y los intervinientes en un proceso estarán obligados al empleo de los sistemas telemáticos y electrónicos existentes en la Administración de Justicia y recibirán todos los escritos y demás documentos a través de esos sistemas. Lo que interesa de esos preceptos, al margen de su utilidad en el ámbito procesal, es el reconocimiento legal del documento electrónico como una nueva clase de documento con la misma eficacia jurídica que el documento tradicional. En ese sentido el artículo 299.2 de la misma ley en relación con los medios de prueba dispone que «también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase»».

Así, la STS analizada explica que la jurisprudencia del TS “también ha dado carta de naturaleza a esta nueva clase de documentos. Ya se admitió de forma lacónica en la lejana STS 28/2007, de 11 de enero y de forma más extensa y detallada nos hemos referido a esta cuestión en la STS 974/2012, de 5 de diciembre, en la que se puede leer que «el soporte papel ha sido superado por las nuevas tecnologías de la documentación e información». Cualquier sistema que permita incorporar ideas, declaraciones, informes o datos susceptibles de ser reproducidos en su momento, suple con ventajas al tradicional documento escrito, siempre que existan instrumentos técnicos que permitan acreditar la fiabilidad y seguridad de los impresos en el soporte magnético. Se trata de una realidad social que el derecho no puede desconocer. El documento electrónico imprime en las «neuronas tecnológicas», de forma indeleble, aquello que se ha querido transmitir por el que maneja los hilos que transmiten las ideas, pensamientos o realidades de los que se quiere que quede constancia. Su autenticidad es tan firme que supera la realidad que puede visualizarse en un documento escrito. El documento electrónico adquiere, según sus formas de materializarse, la posibilidad de adquirir las categorías tradicionales de documentos privados, oficiales o públicos, según los elementos técnicos que se incorporen para su uso y materialización. La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información consagra la validez del contacto electrónico lo que dota a los resortes informáticos de la misma validez que los soportes tradicionales”.

 

Finalmente la STS señala que la naturaleza documental de los registros del tacógrafo está reconocida en numerosas sentencias “ya que no es infrecuente que los registros del tacógrafo se utilicen como prueba documental en delitos contra la seguridad vial y en cualesquiera otros delitos en que el uso de un vehículo con tacógrafo sea de relevancia probatoria (STS 118/2009, de 14 de octubre, a modo de ejemplo) y como tales documentos son susceptibles de falsedad y les son aplicables la doctrina de esta Sala sobre el delito tipificado en los artículos 390 y siguientes del CP”.

 

El registro del tacógrafo como documento oficial

Sostiene la STS que “La larga cita de disposiciones del derecho comunitario y del derecho nacional realizada en el fundamento jurídico segundo nos pone en el camino de determinar la calificación jurídica que deban merecer el documento que genera el tacógrafo”.

Así, el TS viene manteniendo de forma persistente que en el caso de los «documentos oficiales» “puede establecerse una delimitación distinguiendo entre documentos oficiales por la persona o ente que los crea y documentos oficiales por destino”.

“En la primera categoría se incluyen los que provienen de las distintas Administraciones Públicas para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico-públicas para cumplir los fines institucionales (S.T.S. 8-11-99) que le son propios; o bien todos aquellos que se realizan por la Administración para que produzcan efectos en su ámbito y los que provienen de organismos en los que esté prevista una intervención o inspección por parte de la Administración pública (S.T.S. 10.10-97). En cuanto a documentos que tienen origen privado pero que se califican de oficiales por su destino son aquéllos que están destinados a su incorporación a un proceso o expediente administrativo, si bien esta Sala también ha afirmado que para calificar su naturaleza habrá de atenderse al momento en que se realiza la maniobra mendaz, de forma que el documento se calificará como privado cuando la falsedad se realice antes de la incorporación al expediente judicial o administrativo y como oficial cuando ésta se produzca una vez incorporado”.

También ha sostenido el TS que “esta distinción tiene su justificación en que, si el documento se califica como privado cuando la falsificación se produce antes de la incorporación al ámbito administrativo o judicial, se debe a que cabe suponer que el autor realizó la maniobra mendaz sin tomar en consideración el destino final del documento, de ahí que este criterio distintivo tenga una excepción: Se calificará de oficial el documento cuando éste se confeccione o realice con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas. Precisamente esto último es lo que ocurre en este caso”.

Sigue la STS señalando que la larga cita de normas realizada en el fundamento jurídico segundo de la sentencia “evidencia que la obligatoriedad del tacógrafo para determinados vehículos constituye una exigencia del derecho de la Unión Europea y no tiene más finalidad que favorecer la seguridad vial, posibilitando el control administrativo del transporte por carretera, especialmente en lo relativo a velocidad y tiempos de descanso (En igual sentido STS (Contencioso), sec. 3ª, 61/2006, de 17 de octubre). No cabe duda que el tacógrafo puede cumplir otras funciones, como contribuir a un control empresarial interno sobre la actividad de los conductores, pero se trata de utilidades complementarias que no están en la génesis de las leyes y normas administrativas que han establecido la obligatoriedad del tacógrafo. Este instrumento y sus mediciones no tienen más finalidad que el control policial y administrativo de ahí que los documentos que genera deban ser reputados «documentos oficiales», a los efectos jurídico-penales. Esta misma calificación se intuía en otra sentencia de esa Sala (776/2013, de 16 de julio), en la que reconociendo las dificultades dogmáticas en la categorización del documento, afirmó su naturaleza privada porque en el caso allí enjuiciado la manipulación del tacógrafo no estaba destinada a la finalidad originaria y genuina de esos discos, sino a ser presentada en un procedimiento judicial para desacreditar otras alegaciones, en perjuicio de la otra parte del proceso. Por tanto, cuando la manipulación no tiene más finalidad que se registren datos incorrectos para sortear los controles administrativos, que será el supuesto más frecuente en la práctica, la naturaleza oficial del documento resulta indiscutible”.

 

Falsedad por simulación del documento.

En el caso presente “el mecanismo mendaz consistió en la instalación de un imán que generaba registros de inactividad del camión cuando estaba en funcionamiento. Lógicamente los datos registrados por el tacógrafo digital no se correspondían con la realidad y así lo pudieron comprobar los agentes cuando extrajeron el correspondiente ticket que documentaba los datos registrados en el aparato”.

Por ello, “en atención a los distintos tipos de conductas falsarias establecidas en el artículo 390.1 del Código Penal, el recurso nos pone en la tesitura de determinar si en el presente supuesto el documento generado por el tacógrafo constituye una falsedad ideológica no punible (artículo 390.1.4º CP) o un supuesto de falsedad por simulación (artículo 390.1.2º CP)”.

En el artículo 390.1.2º del Código Penal se describe como una de las modalidades del delito de falsedad documental «simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad».

¿Qué es simular? Según el TS “Simular equivale a crear un documento que, en su estructura y forma, tenga una apariencia de veracidad”.

¿Cuándo la simulación es punible? Según el TS “Para que la simulación sea punible se requiere la existencia del documento simulado y que éste induzca a error sobre su autenticidad”.

¿Qué debemos entender por autenticidad? La autenticidad supone la aptitud para ser considerado auténtico en el tráfico jurídico, pero el sentido de lo auténtico puede referirse a que el contenido responda a la realidad o que haya sido suscrito por quienes se dice que han intervenido, por más que el contenido de sus manifestaciones no sea cierto. Para una parte de la doctrina la autenticidad incluye todos los elementos que sirven para identificar el documento (lugar, fecha, hecho o negocio que documenta y conformidad de ese negocio con la verdad). Se trata de una concepción amplia de autenticidad en el que la autoría es sólo uno de los elementos que contribuyen a la individualización del documento, pudiendo llegar a incluir también su contenido. Para otros autores la autenticidad se limita a la veracidad en el emisor del documento.

Esta Sala, por tanto, viene adoptando un concepto amplio de autenticidad, conforme con su significado literal, incluyendo en esta modalidad falsaria tanto los supuestos de formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (falta de autenticidad subjetiva o genuinidad), como los de formación de un documento esencialmente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente o sustancialmente diferente de la real (falta de autenticidad objetiva). (STS 797/2015, de 24 de noviembre, 1212/2004, de 28 de octubre, 1345/2005, de 14 de octubre, 37/2006, 25 de enero, y 298/2006, de 8 de marzo. En ambos casos hay simulación debido a los efectos del artículo 390.1. 2 º del Código Penal.

En la misma dirección venimos afirmando que «la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación «ex novo» de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno» (SSTS 1302/2002, de 11 de julio; 1212/2004, de 28 de octubre; núm. 1345/2005, de 14 de octubre; 37/2006, 25 de enero; y 298/2006, de 8 de marzo y 280/2013, de 2 de abril).

También hemos dicho que «el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente (SSTS 784/2009, de 14 de julio; 278/2010, de 15 de marzo; 1064/2010, de 21 de octubre; y 1100/2011, de 27 de octubre, STS 309/2012, de 12 de abril)”.

En el presente caso “hay simulación documental punible”.

“La instalación de un mecanismo (imán) en un tacógrafo tiene como efecto el que los datos de registro fundamentales del aparato sean necesariamente falsos en sus aspectos esenciales. Se produce la creación ex novo de un documento que induce a error sobre su autenticidad objetiva al reflejar unos datos de registro, precisamente aquellos que justifican la propia existencia del tacógrafo, absolutamente falsos y distintos de los reales. La previa manipulación del tacógrafo determina que todo el documento generado sea falso, porque expresa una realidad inexistente, con afectación directa de la función probatoria del documento en cuestión. Como señalara con acierto la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2009 las manipulaciones del tacógrafo más habituales «consisten en impedir de algún modo que la señal generada por los giros de la caja de cambios transmitidos por el emisor de impulsos eléctricos que se coloca en la misma, sea recibida por la VU, con lo que se genera la falsa apariencia de que el vehículo se encuentra en descanso aunque se halle en movimiento. En el tacógrafo digital de este modo se crea un documento previamente inexistente, ya que la actuación manipuladora sobre la VU genera registros o datos electrónicos nuevos y totalmente ficticios»”

 

Conclusión.

Concluye la STS que analizamos que:

“Los registros generados por un tacógrafo son documentos oficiales a los efectos jurídico-penales”.

“La manipulación fraudulenta de un tacógrafo que dé como resultado la alteración de los registros del instrumento, realizada con la finalidad de sortear los controles policiales y administrativos, constituye un delito de falsedad documental, sancionable penalmente conforme al artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1.2º del mismo texto legal”.

Enlace a la STS nº 672/2019 de 15 de enero STS 94/2020 – ES:TS:2020:94 – Poder Judicial

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