Introducción

 

Es de sobra conocido que con motivo de la reforma operada por LO nº 10/22 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual es la garantía y protección integral del derecho a la libertad sexual y la erradicación de todas las violencias sexuales, conocida como la Ley del Sí es Sí, se han producido numerosos casos de rebajas de penas a delincuentes sexuales.

 

Pero otro aspecto a tener en cuenta es qué ocurre con las penas conjuntas que se añadieron por esa Ley a los delitos de agresión sexual, en los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual cuando la víctima sea menor de edad y corrupción de menores, así como en todas las agresiones sexuales a menores de 16 años (artículo 192.3 del Código Penal (CP): la pena de privación de la patria potestad, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad.

 

Artículo 192.3 del Código Penal

 

Dice así el apartado 3 del artículo 192 del CP actual: «La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años.

Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada».

 

Decisión del Tribunal Supremo

 

Estable la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 756/2021, de 24 de julio (Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García), y resume CENDOJ, «hay que tomar en consideración toda la legalidad reformada. Por tanto, si la nueva legalidad añade una pena conjunta, será obligado imponerla)». No obstante en la revisión de las penas en delitos sexuales la pena de inhabilitación siempre podrán imponerse en el ámbito de la revisión (sin perjuicio de que el Tribunal de Instancia en los que se refiere a la inhabilitación de las funciones tuitivas, estudie, valore y determine el alcance de la misma). Sin embargo, cuando se trata de la imposición de la privación de la patria potestad esta no procederá, salvo que se cuenten con datos muy concretos y no en abstracto.

 

En primer lugar, dice esta STS que «La aplicación de la nueva norma más favorable ha de ser total; nunca fragmentaria, aunando contra toda lógica lo más beneficioso de una y otra. En consecuencia, si la norma renovada incluye una pena conjunta consistente en una específica inhabilitación para actividades, remuneradas o no, con menores, no puede ser obviada en la revisión. La falta de petición en la instancia no es obstáculo. El principio acusatorio rige para el juicio en la instancia. En el caso de revisión de una pena hay que estar al principio de contradicción pero no a un imposible principio acusatorio en cuanto no se produce un nuevo juicio con una renovada pretensión acusatoria. El debate se enmarca ahora no por una pretensión condenatoria formulada por la acusación frente a la defensa, sin que puedan rebasarse los términos de aquélla; sino en una comparación entre dos legislaciones consideradas conjuntamente. Si la nueva es más beneficiosa ha de prevalecer. No podrá introducir el Tribunal una penalidad que no haya podido ser contradicha. Pero, desde luego, nada impide, tras efectuar la comparación, aplicar la legislación en su totalidad. La defensa ha podido ofrecer las razones por las que no consideraba procedente esa pena. El principio de contradicción está salvado». 

 

En segundo lugar, la STS señala que: «La pena, obligatoria también en supuestos de víctimas menores de edad (artículo 192.3 CP), afectante a la patria potestad y figuras asimiladas, nos arrastra a una problemática delicada que no podemos ignorar. No es asumible, de entrada, decretar una privación de la patria potestad a ciegas, es decir sin conocer a quién o quiénes afecta y en qué medida es compatible con el criterio interpretativo del interés superior del menor (artículo 4.1.l) de la Ley Orgánica nº 8/2021, de 4 de junio de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia). Descartaremos por ello esa penalidad, según se razonará más extensamente en la segunda sentencia. La fijación del contenido específico a dar a las penas alternativas que suponen no una privación, sino limitaciones -inhabilitación-, deberá confiarse al Tribunal de instancia para que recabe la información necesaria para perfilar esos contenidos en forma que se respete ese interés superior como faro interpretativo».

 

Por ello, en el caso analizado señala que: «En cuanto a la pena de privación de la patria potestad o inhabilitación para su ejercicio o el de otras funciones tuitivas asimiladas, hay que ser especialmente cautos. Descartamos su imposición en términos absolutos (privación) en tanto desconocemos las circunstancias familiares del condenado y la incidencia de esa penalidad en menores cuyo superior interés, como principio interpretativo, no puede ser ignorado al manejar esa sanción (vid. SSTEDH de 28 de septiembre de 2004, asunto Sabou y Piclab contra Rumanía ; ó de 17 de julio de 2012, asunto M D y otros contra Malta ; y Sentencias de la Corte constitucional Italiana 31/2012, de 23 de febrero y 7/2013, de 23 de enero, estableciendo pautas que -como ha destacado certeramente alguna especialista desde la Academia- probablemente son trasladables sin demasiadas modulaciones a nuestro ordenamiento). Solo podría acordarse tal pena, así inmatizada, si se dispone de datos relevantes que permiten una motivación reforzada demostrativa de que el interés superior de los menores, eventualmente afectados» que deben constar claramente establecidos «y no en abstracto, resulta compatible con esa pena que puede alcanzar gran intensidad».

 

Serán «imprescindibles indagaciones que no se han efectuado por obvias razones (la causa se instruyó bajo la vigencia de una legalidad que no imponía esas consecuencias). Es obligado, empero, a tenor de la nueva legalidad, una vez descartada la pena de privación de la patria potestad, acudir a la pena alternativa: inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, curatela, guarda o acogimiento (la mención a la tutela no concuerda con la legislación civil) por tiempo de cuatro años, mínimo legal. No queda más salida procesal que confiar al tribunal de instancia la concreción del alcance y contenido de esa pena (artículo 46 CP), previa audiencia a las partes, a la luz de los intereses en juego y el principio del superior interés de los menores que, en su caso, puedan verse concernidos o afectados, valorando todas las circunstancias; circunstancias que en este momento se desconocen absolutamente. Quedará a salvo la posibilidad de casación contra dicha decisión en tanto no deja de ser contenido propio de la sentencia y, en consecuencia, sujeta al mismo régimen de recursos». 

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