El Capítulo V del Título XIII (Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico) recoge los delitos de usurpación (artículos 245, 246 y 247).

El primer grupo recogido en el artículo 245 se refiere, principalmente a la ocupación de inmuebles y que significan una respuesta al fenómeno “Okupa”, que ya tenía su germen en movimientos reivindicativos de determinados grupos en nuestro país (así como en muchos países de nuestro entorno) y que crece exponencialmente con motivo de la crisis económica. La respuesta del Estado supuso una criminalización de dicho fenómeno, produciéndose, como se verá, un aumento de las penas, que pasan a ser de multa a prisión, o de prisión fijada en meses a prisión fijada en años.

El segundo grupo recogido en el artículo 246 tiene que ver con la alteración de elementos delimitadores de bienes inmuebles y el tercer grupo recogido en el artículo 247 se refiere a cuestiones referentes a la distracción de aguas.

FORMAS DE USURPACIÓN

I Ocupación de inmueble o usurpación de un derecho real inmobiliario ajeno, con violencia o intimidación.

II Ocupación sin autorización de inmueble, vivienda o edificio ajenos, que no constituyan morada o permanencia en ellos contra la voluntad de su titular.

III Alteración de términos o lindes de pueblos, heredades, señales o mojones destinados a la fijación de límites de propiedades o demarcaciones de predios contiguos, tanto de dominio público como privado.

IV Distracción de aguas de uso público o privativo de su curso, embalse natural o artificial.

I Ocupación de inmueble o usurpación de un derecho real inmobiliario ajeno, con violencia o intimidación.

El artículo 245.1 regula la ocupación de un inmueble o usurpación de un derecho real inmobiliario, siendo requisitos esenciales que el inmueble o el derecho real inmobiliario sean ajenos y se produzcan con el uso de violencia o intimidación.

Es importante destacar, como sostiene MUÑOZ CONDE que “según la terminología jurídica civil, los derechos reales sobre inmuebles son también cosas inmuebles (art.334.10 Código Civil), pero sobre ellos, al ser derechos de tipo ideal, sólo puede recaer la acción de usurpar” y que “del concepto de inmueble del artículo 245 del Código Penal hay que excluir todos aquellos objetos enumerados en el artículo 334 del Código Civil que pueden ser transportados y cuya apropiación constituye un hurto o robo (frutos, estatuas, etc.)[1]

El sujeto activo será la persona que no sea propietario o no sea titular de los derechos reales inmobiliarios, siendo por tanto el sujeto pasivo cualquier persona o grupo de personas que ocupasen de modo violento o con intimación un inmueble u otro derecho real inmobiliario de carácter ajeno.

Es un delito doloso, por cuanto abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble, de la ausencia de autorización por parte del sujeto activo y la voluntad de permanecer o de procurarse una utilidad o provecho económico.

El uso de violencia e intimidación es un requisito esencial, pero el propio artículo establece un castigo separado de los actos de violencia o intimidación (lesiones, amenazas, coacciones, etc), por lo que nos encontraremos ante un concurso real de delitos.

Si se produjera emplease fuerza en las cosas (rompiendo la cerradura, dañando alambras o cercados, tirando muros, etc), pero luego la ocupación del inmueble se produjese de manera “pacífica”, nos encontraríamos ante un delito de usurpación contemplado en el artículo 245.2 del Código Penal.

Por lo que cabría preguntarse si los daños efectivamente causados quedarían impunes, entendiendo el que suscribe que dichos daños podrían solicitarse por vía de la responsabilidad civil, y no por via de la responsabilidad penal, por cuanto es de aplicación el principio de especialidad del artículo 8 del Código Penal.

Este delito en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, tenía prevista una pena de multa de seis a dieciocho meses, además de las penas por las violencias ejercidas. Con la reforma operada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, se agravó la pena, pasando a ser de prisión de uno a dos años, manteniéndose que también que será impuesta con independencia de las violencias ejercidas. Como sostiene GALLEGO SOLER[2] con la penalidad anterior de multa “en todo caso, había que castigar separadamente los actos de violencia o intimidación, pero con la actual redacción, y la comparación con la penalidad de apartado siguiente, se podría plantear que, al menos los casos de violencia o intimidación que no excedan del delito leve podrían estar consumidos”.

II Ocupación sin autorización de inmueble, vivienda o edificio ajenos, que no constituyan morada o permanencia en ellos contra la voluntad de su titular.

El artículo 245.2 regula la ocupación o permanencia “pacífica” de un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada sin autorización, siendo el bien jurídico protegido la posesión sobre un inmueble no destinado a morada y conforme la Sentencia del Tribunal Supremo nº800/2014, de 12 de noviembre, “La modalidad específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995, en el número 2º del artículo 245 -hoy conservada salvo en su penalidad-, requiere para su comisión los siguientes elementos:

  1. a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio, que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia;
  2. b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (artículo 49.3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas, la ocupación inmobiliaria es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo;
  3. c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión;
  4. d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio “contra la voluntad de su titular”, voluntad que deberá ser expresa;
  5. e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada”

El sujeto activo será el ocupante que no es el propietario del inmueble, vivienda o edificio ajeno o lo ocupa sin autorización, mientras que el sujeto pasivo será el propietario o la persona que tenga derecho a ocupar el inmueble.

Conforme a la Sentencia 133/2017, de 22 de febrero, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, establece claramente que: “El bien jurídico protegido por el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación específica del propietario sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de propietario de ella. La posesión constituye una situación fáctica que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la antes llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil (hoy regulada en la Ley de Enjuiciamiento civil como acciones posesorias), así como por la acción de precario; y a este amparo de carácter civil, el legislador de 1995 ha sumado una protección penal, definiendo como delito la conducta del art. 245.2 que se viene comentando”.

La ocupación pacífica tiene una pena prevista de multa de tres meses a seis meses.

Este precepto ha motivado opiniones críticas al considerar que es contrario al principio de intervención mínima que debe regir el derecho penal, y ha generado respuestas judiciales diferentes:

  • Unas, optan por absolver en aplicación de dicho principio de intervención mínima cuando se trate de conductas de menor entidad o en las que no se ataca claramente el bien jurídico protegido, y por ejemplo, “en el caso de viviendas ruinosas, ocupaciones transitorias y casos semejantes el Derecho Civil se muestra como suficiente para proteger los derechos del titular del inmueble” (Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 2ª, Sentencia nº102/2017, de 13 de marzo, y en el mismo sentido, Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª, Sentencia nº 35/2009, de 19 de enero).
  • Otras condenarán en aplicación del principio de legalidad penal (Audiencia Provincial de Madrid, sección 2ª, Sentencia nº 182/2017, de 10 de marzo; sección 4ª, Sentencia nº420/2016, de 7 de diciembre; sección 23ª, Sentencia nº109/2017, de 24 de febrero; Audiencia Provincial de Alicante, sección 1ª, Sentencia nº196/2016, de 22 de abril; Audiencia Provincial de Lleida, sección 1ª, Sentencia nº250/2016, de 29 de junio).
  • Otras tendrán en cuenta las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores que rodean al hecho de la ocupación (Audiencia Provincial de Valladolid, sección 4ª, en Sentencia nº 99/2017, de 16 de marzo), entre ellas:
  • la vocación o no de permanencia (Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª, Sentencia nº 144/2015, de 17 de junio y Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, Sentencia nº 225/2012, de 21 de marzo).
  • la permisibilidad tácita del poseedor (Audiencia Provincial de Sevilla, sección 3ª, Sentencia nº 179/2017, de 30 de marzo¸ Audiencia Provincial de Cuenca, sección 1ª, Sentencia nº1/2017, de 10 de enero; Audiencia Provincial de Madrid, sección 15ª, Sentencia nº21/2017, de 13 de enero; Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 3ª, Sentencia nº311/2016, de 16 de junio.
  • Voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble (Audiencia Provincial de Madrid, sección 30ª, Sentencia nº138/2016, de 19 de febrero; Audiencia Provincial de Cádiz, sección 8ª, Sentencia nº449/2015, de 28 de diciembre; Audiencia Provincial de Lleida, sección 1ª, Sentencia nº150/2015, de 22 de abril

Es común en los casos arriba referenciados que se alegue por el denunciado/acusado la existencia de una eximente de estado de necesidad recogido en el artículo 20.5 del Código Penal. En este sentido, como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 2ª, nº 227/15, de 27 de marzo, “según ha señalado reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para que pueda apreciarse la concurrencia de la circunstancia de exención de la responsabilidad criminal del artículo 20.5 del Código Penal es necesaria la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista ningún otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. Y, como precisa la STS de 19 de julio de 2002, para poder apreciar esta circunstancia se precisa que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, profesionales, sociales- para superarlo, pues si el conflicto admite, como sucede en el presente caso, otra solución, habrá faltado la necesidad y con ello la justificación o la exclusión de la culpabilidad (así STS 1638/98, de 29-12)”.

III Alteración de términos o lindes de pueblos, heredades, señales o mojones destinados a la fijación de límites de propiedades o demarcaciones de predios contiguos, tanto de dominio público como privado.

El artículo 246 se refiere a la alteración de términos o lindes, ya sea de dominio público ya sea de dominio privado, modificando los límites establecidos, por cualquier forma o acción (construcción de muros; retiradas o colocación de vallas; desaparición, cambios, ocultación, destrucción, etc, de señales; ensanchamiento de caminos).

Como establece el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de Mayo de 1.993, el bien jurídico que se protege es no solo la propiedad, en cuanto derecho genéricamente considerado, sino también la seguridad jurídica de su delimitación y configuración, de tal manera que será autor el que realice la alteración de lindes con intención de variar la situación de hecho que pudiera existir con anterioridad al momento en que dicha alteración se realice. Normalmente la acción recaerá sobre fincas rústicas, al ser generalmente el objeto de modificación en el que se basa este delito, aunque ello, no impide que se produzca en fincas urbanas.

Para que pueda concurrir este delito, “se precisa la remoción o alteración de unas lindes definitivamente fijadas, implicando la ilícita apropiación por parte del sujeto activo de parte de una propiedad ajena, con voluntad de incrementar su terreno propio y la consecuente merma del colindante” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 2ª, nº 110/2017, de 24 de febrero).

Por su parte, como sostiene la Audiencia Provincial de Córdoba, en Sentencia nº14/2003, de 30 de enero, este delito “produce un enriquecimiento sin causa, por tratarse de una infracción de apoderamiento lucrativo que reporta, o debe reportar, utilidad al agente del delito en debida valoración que, constituyendo un delito de tendencia y resultado, ha de manifestarse en él, como primer elemento tipificador, la culpabilidad del agente por medio de una intención dolosa finalista, de lucro injusto, implícitamente establecido en el tipo, con el exigido aumento de terreno ajeno, que supone el despojo cauteloso de la propiedad con ánimo de defraudar, lo que excluye la forma de comisión culposa”.

En la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, si la utilidad “reportada o pretendida” excedía de 400 euros la pena prevista por el artículo 246 era de multa de 3 a dieciocho meses y si no excedía de 400 euros o “no era estimable”, la alteración de lindes, se encontraba prevista y penada en el artículo 624.1 del Código Penal, imponiéndose una pena de multa de diez a treinta días.

Tras Ley Orgánica 1/2015, si la utilidad reportada excede se mantiene la pena de multa de tres a dieciocho meses, y si no excede el artículo 246.2 de 400 euros fija una pena de multa de uno a tres meses.

IV Distracción de aguas de uso público o privativo de su curso, embalse natural o artificial.

El artículo 247 regula la distracción de su curso o de embalses naturales o artificiales, de aguas, ya sean de uso público, ya sean de uso privativo

El bien jurídico protegido son los recursos acuíferos. El delito a examen es de los que atentan al patrimonio y que, con esa figura, el legislador de 1995 tendía a proteger penalmente los recursos acuíferos, probablemente por “la reciente experiencia de graves problemas de sequía” (Quintero). Se colige de esto que la distracción típica “del curso de las aguas”, en la redacción anterior a la reforma operada en el C.P. por L. O. 15/2003 de 25 de Noviembre, o “de las aguas de uso público o privativo”, en la actual, debe llevar aparejada apropiación de ellas por parte del sujeto pasivo, para con ello obtener una utilidad que, de otro modo, no tendría.

Si no existiese captación subrepticia de aguas la conducta podría afectar a otros bienes jurídicos (recursos naturales o medio ambiente como la que se contempla en el art. 325 del C. Penal vigente), pero no al patrimonio público o privativo tutelado en este tipo penal.  Que por distracción debe entenderse esto, lo corrobora la antigua sentencia del T.S. de 6 de Octubre de 1972, que exige que el ilícito aprovechamiento propio vaya en detrimento del riego de los predios inferiores, para colmar “llanamente y sin subsunciones las exigencias típicas requeridas por cualquiera de estas infracciones punibles“. (Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 1ª, Sentencia nº57/2009, de 18 de febrero).

Por tanto, se trata de una infracción de apoderamiento lucrativo que reporta, o debe reportar, utilidad al agente del delito o falta (Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, Sentencia nº215/2013, de 8 de mayo), “no siendo preciso que se realicen daños en la canalización del agua” (Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, Sentencia nº 43/2016, de 27 de enero). Además, respecto al modo de acreditar la utilidad,

La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, no contemplada supuestos en los que la utilidad o perjuicio fueran inferiores de 50.000 pesetas, por lo que si el perjuicio o utilidad eran superiores a 50.000 pesetas nos encontrábamos con un delito castigado con pena de multa de 3 a 6 meses y en caso contrario, resultaban atípicos.

Sin embargo, después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre que reforma la citada Ley Orgánica 10/1995, si la utilidad reportada no excedía de 400 euros, nos encontrábamos ante una falta (artículo 624.2) y era castigado con multa de 10 días a dos meses, y si superaba esos 400 euros, nos encontrábamos ante un delito castigado con pena de multa de tres a seis meses

Con la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que supone la desaparición de las faltas, el ilícito de la distracción de aguas podía ser constitutivo de delito si la utilidad reportada excedía de 400 euros (artículo 247) castigándose con pena de multa de tres a seis meses (pena menos grave) o de delito leve si la utilidad reportada no supera los 400 euros, castigándose con la pena de uno a tres meses.

El problema radicará en acreditar el valor de dicha utilidad o beneficio económico, puesto que, si bien se podrían utilizar criterios, como el valor del metro cúbico de agua, el tiempo de duración de la distracción o el beneficio económico obtenido, dichos criterios deberán ser acreditados por la vía de indicios o prueba directamente obtenida, lo que requerirá pruebas periciales muy concretas.

[1] MUÑOZ CONDE, FRANCISCO. “Derecho Penal. Parte Especial”. Decimoquinta edición. Tirant Lo Blanch. 2004.

[2] José Ignacio Gallego Soler. Comentarios al Código Penal (Reforma LO 1/2015 y  LO 2/2015). Directores: Mirentxu Corcoy Bidasolo y Santiago Mir Puig. Coordinador: Juan Sebastián Vera Sánchez. Ed.Tirant Lo Blanch. 2015.

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