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Doctrina del Tribunal Supremo
Como continuación del artículo La difícil defensa de la tentativa en el Narcotráfico – Escudo Legal, recientemente se ha dictado la Sentencia del Tribunal Supremo nº 167/2026 de 25 de febrero (Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) recuerda que:
«Como hemos dicho en STS 332/2022, de 31-3, con cita SSTS 323/2006, de 22-3; 24/2007, de 25-1; 960/2009, de 16-10; 391/2010, de 6-5; 338/2011, de 16-3; 776/2011, de 20-7; 849/2013, de 12-11, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce.
El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal.
La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 del Código Penal (CP) como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92, 16.7.93, 8.8.94, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.
Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al artículo 368 del CP. y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.
La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, artículo 368 del CP, integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles. Así en el tipo penal se incluyen actividades de «promover», «favorecer» o «facilitar» el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse «a disposición» del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada.
Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93, 23.2.94, 5.5.94, 9.6.94, 23.12.94, 20.4.96, 23.4.96, 21.6.99, 19.9.2000, 15.11.2000, 28.1.2001, 3.12.2001, 29.9.2002, 20.5.2003, 28.10.2006, 5.12.2007, 29.9.2009).
Según la S. 1594/99 de 11.11, en «envíos de droga», el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.
Resumiendo esta doctrina la sentencia de esta Sala 2354/2001 de 12.12, señala que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma.
De la propia redacción literal se desprende -precisa la STS. 426/2007 de 16.5-, que tales requisitos deben darse de manera conjunta. Con claridad la STS. 205/2008 de 24.4, resume la anterior doctrina: «…se deben distinguir dos posiciones distintas: a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la sustancia se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario».
Hechos
La STS nº 167/2026, resuelve un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la condena en grado de tentativa impuesta por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid a dos acusados S.S.N. y E.M.L.
El día 24 de febrero de 2022, fruto de previas investigaciones policiales, fue interceptado en un domicilio de Madrid un motor fueraborda proveniente de Panamá, transportado mediante porte internacional a través de una mercantil. En el interior del motor se ocultaban 5.269,8 gramos de cocaína con una pureza del 81,5%, cuyo valor en el mercado ilícito ascendía a 219.343,389 euros. La droga fue hallada en la diligencia de entrada y registro practicada el 25 de febrero de 2022, quedando desde ese momento bajo control policial.
Con posterioridad, el día 26 de febrero de 2022, sobre las 11:30 horas, S,S,N y E.M.L., actuando de común acuerdo, se dirigieron a la vivienda con la finalidad de extraer la cocaína escondida en el interior del motor. E.M.L. portaba unas indicaciones escritas para llevar a cabo dicha labor, y S.S.N las herramientas idóneas para tal fin. E.M.L. había comunicado telefónicamente su intención a F.R.M., coacusada que residía en el domicilio. Esta, de común acuerdo con B.R.D, alertó a los agentes de la Policía Nacional, quienes procedieron a la detención de ambos acusados cuando se disponían a acceder a la vivienda, sin haber llegado a tomar posesión material de la droga.
Condena
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a B.R.D. y F.R.M., como autoras responsables de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero y primer inciso del CP, con la concurrencia de la circunstancia analógica del artículo 21.7, en relación con el artículo 21.4″ y 5°del CP a la pena, para cada una de ellas, de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una multa. de 33.627 euros, en el caso de la primera, y de 34.167 euros en el caso de la segunda, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53.2 del CP, consistente en tres meses de privación de libertad, en ambos casos.
También condenó a E.M.L. y a S.S.N., como autores responsables de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, párrafo primero y primer inciso del CP, y de notoria importancia del artículo 369.1 del CP, en grado de tentativa, con la concurrencia en el caso del primero de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1″, en relación con el artículo 20.2° del CP, y en el segundo, atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 CP, en relación con el art. 21.2° CP, a las siguientes penas:
A S.S.N. a la pena de un año y seis meses prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 54.835 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, prevista en el artículo 53.2 del CP, consistente en tres meses de privación de libertad.
A Emilio a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 109.672 euros, con la responsabilidad personal. subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53.2 del CP, consistente en tres meses de privación de libertad.
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por dos de las cuatro representaciones procesales, y por el Ministerio Fiscal, dictándose Sentencia nº 186/2023, de 9 de mayo de 2023, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó los recursos confirmando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó y formalizó recurso de casación.
Aplicación de la doctrina y resultado
El Tribunal Supremo desestimó el recurso del Ministerio Fiscal y confirmó la condena en grado de tentativa, apreciando que concurrían los tres requisitos exigidos conjuntamente por la doctrina consolidada de la Sala Segunda: (1º) S.N.T y E.M.L no habían intervenido en la operación previa de importación de la droga desde Panamá; (2º) no consta acreditado que figurasen como destinatarios de la mercancía; y (3º) fueron detenidos antes de hacerse cargo efectivo de la droga, que permanecía bajo control policial desde la entrada y registro del día anterior.
El Alto Tribunal subrayó que la intervención de los acusados revistó el carácter «netamente diferenciado» y residual de quienes actúan a última hora, sin haber participado en el concierto previo que dio lugar al transporte de la droga desde el extranjero. La circunstancia de que acudieran al domicilio provistos de instrucciones escritas y herramientas específicas para extraer la cocaína del motor —argumento esgrimido por el Ministerio Fiscal como indicativo de un concierto previo— no fue considerada suficiente para desvirtuar el relato fáctico, que no recogía su participación en la fase de importación ni su condición de destinatarios.
Conclusión
Este supuesto ilustra con nitidez la línea divisoria entre el delito consumado y la tentativa en el ámbito del narcotráfico: no basta con acudir a recoger la droga ya interceptada por la policía y sobre la que jamás se tuvo disponibilidad efectiva; pero tampoco es suficiente, por sí sola, la posesión de medios materiales para su extracción si el hecho probado no acredita la participación previa en la operación de importación ni la condición de destinatario de la mercancía.
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Cada caso es diferente y los detalles importan mucho. Si tú o alguien de tu familia está involucrado en un proceso penal por tráfico de drogas, lo más importante es actuar con información y con la orientación adecuada desde el primer momento.
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