La Sentencia del Tribunal Supremo nº 298/2024, de 8 de abril (Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García) mantiene que no.
«Cuando el artículo 31 bis habla de «delitos cometidos» por determinadas personas ligadas al ente colectivo está pensando en todas las formas de participación y no solo en la autoría directa. Ese entendimiento es el que concuerda no solo con la primera acepción del término «cometer» en el diccionario, sino también con la inteligencia que se da a ese verbo en muchos pasajes del Código (vid. por todos, artículo 120.4 del Código Penal -CP).
Cuando se habla de comisión de un delito se alude a todos los responsables penales, sea cual sea su participación, y en todas sus formas de aparición, también la tentativa.
Quien intenta, sin lograr consumarlo, perpetrar un delito, también ha cometido un delito. Quien induce a otro a ejecutar un delito, ha cometido un delito en la semántica del CP.
El empleo del verbo cometer en el artículo 17 CP en sede de proposición, como contrapuesto a participar, abona la tesis del recurrente, que toma prestada de algún muy solvente académico al que cita expresamente. Si proponente a los efectos del artículo 17 CP es quien habiendo decidido cometer un delito invita a otros a participar en el mismo, eso significaría que participar no es cometer. Esa interpretación gramatical es ingeniosa, sin duda. Pero no es consistente. La selección de las palabras por el redactor de la norma parece obedecer no a razones conceptuales, sino a cuestiones de estilo: evitar la repetición de términos. En el viejo código se hablaba de cometer y ejecutar. Ahora de cometer y participar. Pero no resulta razonable pensar que si leyésemos » la conspiración existe cuando el que ha resuelto cometer un delito, invita a otra u otras personas a cometerlo con él» se estaría diciendo algo diferente. Se diría lo mismo, aunque de manera literariamente menos elegante.
También queda incurso en el art. 17 CP quien ha pergeñado intervenir en una acción delictiva con un rol secundario -cómplice- y propone a otro asumir el papel protagonista -autor-. Pero, sobre todo, es que sistemáticamente nuestro CP no admite ese voluntarioso reduccionismo de las locuciones cometer un delito o comisión de un delito a los supuestos de autoría, excluyentes de los demás partícipes. Lo confirma un rápido repaso al cuerpo normativo. Basta llevar la equivalencia propugnada por el recurrente a otros pasajes del Código para que se derrumbe el frágil edificio argumental de carácter lexicológico. Pensamos en los artículos 20, 57.3, 80, 86.1.a), 90.3 in fine, 90.8, 94, 95, 129 bis, 140 bis, 156 quater y quinquies,171.4, 192.3, 400, entre muchos otros… No; de esas previsiones no están excluidos los partícipes.
Los argumentos de signo teleológico anudados al principio de intervención mínima pierden con ello todo apoyo gramatical y se convierten en vaporosas razones que podrían aconsejar variar la ley pero que no condicionan su interpretación. Es verdad que la sanción penal a la persona jurídica no se ve dulcificada por el hecho de que el vínculo personal con la actividad delictiva (directivo o empleado) sea la de mero partícipe y no autor. Pero es que esa realidad no resulta del todo incoherente con el modelo del legislador.
El delito corporativo, terminología equívoca pero que podemos manejar con cautelas, concebido como la omisión de medidas que hubiesen impedido la actuación delictiva de un empleado o un directivo, se concibe al margen de cuál sea el grado de implicación en esa actividad delictiva. La penalidad es siempre pecuniaria; eventualmente, acompañada de otras penas, cuya imposición no queda condicionada por la gravedad del delito o por el relieve de la participación, sino por otros factores. En materia de responsabilidad penal de personas jurídicas no existe esa correlación ajustada entre gravedad del delito y gravedad de la pena. Un delito muy grave puede quedar sancionado solo con multa; y un delito de escaso relieve acarrear la disolución de la persona jurídica. A diferencia del clásico derecho penal de personas físicas, en el derecho penal de personas jurídicas, aunque también se parte del hecho delictivo (delito corporativo), a la hora de fijar la penalidad se toma en consideración tanto ¡o más! que la gravedad del hecho, la fisonomía de la persona jurídica. Lo que ha hecho es importante. Pero lo es también y puede serlo más cómo es la persona jurídica, como está organizada; cómo funciona (artículo 66 bis CP).
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