Un caso real que nos da la respuesta.

La Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, en Sentencia n.º 558/2018 de 15 de noviembre, condenaba:

A una persona física (PF) por un delito de estafa a las penas de un año y nueve meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y siete meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros (1.260 euros en total), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en su caso, previa la exacción de sus bienes, y al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las causadas a la Acusación Particular (otra mercantil).

A una persona jurídica bajo la forma de Sociedad Limitada (SL), como persona jurídica penalmente responsable del mismo delito de estafa, a la pena de multa de 8.053,53 y al pago de la otra mitad de las costas procesales.

A ambas, a que solidariamente y por mitad entre sí indemnizasen a otra mercantil en 2.684,51 euros, suma que devengará el interés prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este supuesto, según constaba, PF era administrador único de la persona jurídica, pero no socio de esta y la esposa de este era la socia fundadora y única de la mercantil, casados ambos en régimen de separación de bienes.

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambos condenados, dictándose por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) la Sentencia n.º 225/2019, de 12 de diciembre de 2019, en el que, estimando el recurso de apelación, revocaba la anterior Sentencia y absolvía a los acusados.

Frente a dicha sentencia la acusación particular interpuso recurso de casación, que la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) estimó por medio de Sentencia nº 36/2022, de 20 de enero (Ponente: Excma. Dª. Carmen Lamela Díaz), volviendo a condenar a PF y a la mercantil en los mismos términos que había establecido la Audiencia Provincial de Granada.

Como quiera que el TSJA dejó sin resolver un único motivo deducido por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), por indebida aplicación del artículo 31 bis del Código Penal (CP), el TS entra a valorar el motivo en el que los recurrentes discrepaban de la responsabilidad penal de la SL y señalaban que condenar al administrador único y a la SL vulneraba el principio “ne bis in idem”, es decir, se estaba penando dos veces el mismo hecho, y de ahí que por este motivo igualmente debería dictarse una Sentencia absolutoria para la SL.

El TS mantiene en este supuesto que al ser PF únicamente administrador único de la SL, pero no ser socio de la misma, no teniendo participación alguna, es posible la condena tanto de la persona física como de la SL, y «en consecuencia, el principio non bis in idem no se ve afectado» y, por tanto, «en nada le afecta la pena que se imponga a ésta. En este sentido se ha pronunciado tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 5 de abril de 2017 -asunto Massimo Orsi y otros- como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH Kiiveri c. Finlandia, de 10 de febrero de 2015, Pirttimäki c. Finlancia, de 20 de mayo de 2014 y Heinanen c. Finlandia, de 6 de enero de 2015 -parágrafo 37-)»

Por tanto, según esta STS, se puede decir que se vulneraría el principio non bis in idem si se condenase al administrador único y a la persona jurídica, cuando el primero fuese además el socio único, el único titular, de la persona jurídica. A sensu contrario, no se vulnera si el administrador único no es socio único de la mercantil, por lo que en este caso se puede condenar a ambos.

 

Responsabilidad penal de las personas jurídicas y la prohibición del non bis idem.

La STS nº 747/2022 de 27 de julio (Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García) se pregunta: ¿Es aceptable una doble penalidad -persona física y persona jurídica- cuando la persona física responsable penal es el único titular de la sociedad? El caso que resolvía esta sentencia era sobre una sociedad unipersonal que corresponde al cien por cien a la persona física condenada, señalando que «El non bis in ídem parece repudiar la doble condena».

Así la STS nº 747/2022 profundiza en el principio non bis in idem con relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y señala que:

«El régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas exige una mínima alteridad de la persona jurídica respecto de la persona física penalmente responsable. Cuando el condenado penalmente como persona física es titular exclusivo de la sociedad, no resulta factible imponer dos penalidades sin erosionar, no ya solo el principio del non bis in ídem, sino la misma racionalidad de las cosas.

El sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas encierra inevitablemente ciertas dosis de ficción. Las penas impuestas a la persona jurídica no las sufren materialmente los entes morales, incapaces de padecer. Acaban inexorablemente recayendo en personas físicas (pocas o muchas, y más o menos diluidas). Cuando la persona jurídica se identifica con una persona física, es ésta la que sufre íntegramente la sanción. Si es penalmente responsable de la conducta por la que ha de responder la persona jurídica se le estará imponiendo una doble sanción por una única conducta: el delito cometido por él que arrastra, además, a la condena de la persona jurídica de su exclusiva titularidad. Esa dualidad no es coherente con la filosofía que inspira el régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas en perspectiva asumida por la jurisprudencia dominante. Se dice que la sanción a la persona jurídica se funda en la ausencia de un sistema interno de prevención eficaz. Eso ha permitido hablar a la jurisprudencia de un delito corporativo y establecer un fundamento diferenciado de la sanción, así como hablar de autorresponsabilidad.

Pues bien, resulta absurdo imponer a la persona física titular única de la mercantil dos penas: una por la comisión del delito: y otra ¡por no haber establecido mecanismos de prevención de sus propios delitos!

Opera el principio de consunción: al castigar al responsable penal del delito se está contemplando y sancionando también su desidia e indiferencia (¡!) por no prevenir sus propios delitos; su, digamos en la nomenclatura extendida, falta de cultura de respeto a las normas.

 No es concebible en esos supuestos que hubiese responsabilidad penal de la persona física administrador, y no de la Sociedad (por existir un programa de cumplimiento implantado por el propio responsable penal). El delito corporativo se diluye en el delito individual tradicional. Podría aducirse en contra de ese posicionamiento que la coherencia del sistema exige la doble pena para alejar consecuencias indeseables. Por ejemplo, que la pena de prohibición de recibir bonificaciones u otros beneficios fiscales no alcance a la mercantil. No es argumento concluyente. De participar mayoritariamente en otras sociedades el responsable penal, no afectará a ellas la prohibición, incluso si fuese único titular. El problema no se solventa con la doble penalidad, sino con previsiones penales o extrapenales que permitan «levantar el velo» en la ejecución de ese tipo de sanciones. La misma pena impuesta a una persona física en relación al IRPF no le impediría, a través de sus posibles sociedades acceder a esos beneficios que como persona física, le están vedados.

La Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado abre las puertas para la interpretación que aquí acogemos. Hay que exigir «alteridad» respecto del autor principal. Si la sociedad es tan solo una forma de revestir un negocio unipersonal, la doble responsabilidad es un sinsentido. Deberá valorarse -reza la Circular- la posibilidad de imputar solo a la persona física. Algunos autores -y en algún pronunciamiento judicial ha tenido eco esa tesis -prefieren hablar en estos casos de falta de imputablilidad de la persona jurídica (vid, aunque ante sustratos fácticos diferentes al examinado, SSTS 154/2016, de 29 de febrero, 108/2019, de 5 de marzo, ó 534/2020, de 22 de octubre) al no contar con una estructura mínimamente compleja. Pero en supuestos como éste de Sociedades unipersonales ese hipotético enfoque podría jugar solo de forma subsidiaria respecto de la perspectiva primaria: identifica un problema de estricto non bis in idem y de necesidad de levantar el velo. se produce un bis in idem si quien padece las dos penas es materialmente el mismo individuo, aunque formalmente sean dos sujetos jurídicos diferenciados: el administrador responsable penal es a la vez socio único de la mercantil. No habrá cuestión cuando se sanciona tanto a la persona jurídica como a su administrador no siendo éste el único socio (entre muchas otras y dentro de la jurisprudencia europea en casos específicos de sanciones tributarias, STJUE de 5 de abril de 2017 -asunto Massimo Orsi y otros- y SSTEDH Kiiveri c. Finlandia-, de 10 de febrero de 2015 , Pirttimäki c. Finlancia, de 20 de mayo de 2014 y Heinanen c. Finlandia, de 6 de enero de 2015 , apartado 37-). La exclusión en esos casos del castigo independiente a la persona jurídica, amén de ser lo dogmáticamente correcto, arrastra benéficas repercusiones en el ámbito procesal. Otra solución complica absurdamente la tramitación: un doble sujeto pasivo procesal completamente artificial. Si además introducimos el ingrediente de la necesidad de evitar el conflicto de intereses (al que alude alguna jurisprudencia), llegaríamos al absurdo de tener que poner a la persona jurídica bajo la tutela de alguien que pueda defenderla frente ¡a su único titular!, y que pueda diseñar una estrategia defensiva propia (¿?).

Podría argüirse que precisamente para neutralizar la afectación que pudiera producirse en el non bis in ídem el legislador ha previsto el mecanismo individualizador que aparece en el citado art. 31 ter.1 inciso final (anterior art. 3 bis 3). Esa previsión sería señal de que el legislador contaba con esos casos. (…). Pero esa compensación solo aparece cuando el delito cometido por la persona física lleva también aparejada pena de multa. Ante otras penalidades (pena única de prisión) no se evitará una indisimulable doble sanción: la prevista para la persona física que, además, se vería materialmente sometida a una pena de multa a través de la persona jurídica de la que es titular. No cabría compensación alguna para aliviar la realidad del castigo bimembre que en definitiva recaerá sobre la misma persona, la única que ha intervenido en el delito. La consecuencia a la que se llegaría de asumir otra perspectiva sería concebir la comisión por el responsable penal de determinados delitos mediante una persona jurídica de su exclusiva titularidad como una suerte de subtipo agravado en que la respuesta penal no es una sanción incrementada sino una doble penalidad. Resulta más coherente y acorde con los principios que inspiran el derecho penal, -un derecho realista, poco amigo de las meras apariencias que trata de guiarse por la realidad material- levantar el velo para evidenciar que no hubo dos responsables (la persona física y la persona jurídica) sino un único autor que se valió de un instrumento que no es nadie diferente a él mismo».

Acceso a la Sentencia: https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/99fbd270f202af9a/20220128

Si necesita asesoramiento o defensa en cualquier asunto penal, no dude en consultarnos a través de cualquiera de las formas de contacto con #escudolegal https://escudolegal.es/contacto/