El sector de la construcción por su propia singularidad, sus propios mecanismos y configuración y por su constante participación en la contratación pública, está constantemente en el alambre y sometida a multitud de riesgos legales, y por supuesto, a los penales, realizando las empresas constructoras actividades de riesgo que pueden conllevar la comisión de delitos, y que les pueden producir un beneficio directo e indirecto, por los que, además de poder ser condenadas a las penas previstas en el Código Penal (multa, disolución, suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición de realizar actividades, inhabilitación para obtener subvenciones o ayudas públicas e intervención judicial), les cerrará la posibilidad de contratar con terceros e, incluso, optar a licitaciones públicas.
Actividades de riesgo
El primer gran riesgo al que se enfrentan las constructoras es la corrupción.
Ya el Informe Global de la Corrupción 2005 elaborado por Transparencia Internacional (TI) señalaba que la construcción era “el sector de la economía donde se produce un mayor grado de corrupción” y el Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo (Informe sobre la Lucha contra la Corrupción en la Unión Europea), de 3 de febrero de 2014 indicaba que “la construcción, energía, transporte, defensa y sanidad son los sectores más vulnerables a la corrupción en la contratación pública”
Por poner sólo algunos ejemplos específicos de riesgo penales relacionados con la corrupción para las empresas dedicadas al sector de la construcción y que les podrían generar responsabilidad penal, me centraré en las siguientes actividades de altísimo riesgo, a título enunciativo, pero no limitativo:
1. Las relaciones personales, de confianza, o incluso de fuerza moral de directivos o empleados de una empresa constructora con autoridades, funcionarios públicos o personas que participen en la función pública y en la contratación de obras públicas, genera un alto riesgo de cometer el DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS (artículo 429 C.P.), ya que para conseguir una importante obra, existe la tentación, aprovechando la relación personal o de confianza existente, de influir en un funcionario público para obtener una resolución favorable a sus intereses para la realización de una obra. Si no existieran esas relaciones personales, existe un riesgo alto de cometer el DELITO DE COHECHO (artículo 424 C.P.) cuando el directivo o empleado de una empresa constructora tenga, por ejemplo, la tentación o la necesidad de ofrecer o entregar dádivas o retribuciones a autoridades, funcionarios públicos o personas que participen en la función pública para que perjudiquen a una empresa constructora “rival” realizando, omitiendo o retrasando un acto propio de la función pública.
2. Las mismas relaciones personales de directivos o empleados de una empresa constructora con directivos, empleados o terceras personas del mismo ámbito, genera un alto riesgo de cometer el DELITO DE CORRUPCIÓN EN LOS NEGOCIOS (artículo 286 bis Código Penal) ya que para obtener indebidamente una ventaja competitiva o la prestación de un determinado servicio en una obra existe la tentación de recibir, solicitar o aceptar un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza
3. Si una empresa constructora pretende hacer donaciones a un partido político con el fin de obtener ventajas a cambio, existe un elevadísimo riesgo de cometer un DELITO DE FINANCIACIÓN ILEGAL DE PARTIDOS POLÍTICOS (artículos 304 bis y 304 ter CP).
4. En España ha existido una íntima conexión entre la corrupción y el urbanismo y la ordenación del territorio, existiendo, por tanto, un altísimo riesgo en la actualidad de que las empresas constructoras participen en obras donde no se respete la legalidad urbanística, por primar consideraciones económicas, por lo que pueden cometer DELITOS SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO (artículo 319 C.P.). En relación con el anterior delito (aunque también de manera independiente) existe igualmente un altísimo riesgo de que las empresas no respeten las leyes medioambientales, por la misma consideración mencionada, por lo que pueden cometer DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE (artículo 325 y s.s.)
Actividades que tienen que ver con la realidad económica de la constructora
Un segundo grupo de actividades con un alto riesgo que pueden generar responsabilidad penal de la empresa constructora son aquellas que tienen que ver con la realidad económica de la constructora. Así pueden citarse, nuevamente a título enunciativo y no limitativo, las siguientes:
1. Las operaciones inmobiliarias, la constitución de hipotecas, la solicitud de préstamos o créditos, las comunicaciones al seguro de siniestros en bienes asegurados o la celebración de contratos con terceros generan importantes riesgos de comisión del DELITO DE ESTAFA (artículo 248 y s.s. C.P.).
2. Las situaciones de falta de liquidez de la empresa constructora o la existencia de deudas sin destinar los cobros al pago de las mismas, genera un alto riesgo de comisión del DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE (artículo 257 y s.s. C.P.).
3. La publicidad engañosa sobre memorias de calidades y la creación de falsas expectativas sobre una vivienda, genera un alto riesgo de comisión del DELITO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA (artículo 282 C.P.).
4. La falta de verosimilitud de información económica financiera en “folletos de emisión” de instrumentos financieros o de los recursos, actividades y negocios de una empresa constructora cotizada para atraer inversores genera un alto riesgo de comisión del DELITO DE FRAUDE DE INVERSORES (artículo 282 bis C.P.).
5. La falta de verosimilitud con el fin de alterar precios, la difusión de noticias o rumores sin controlar su veracidad sobre empresas competidoras o la utilización de información privilegiada genera un alto riesgo de comisión del DELITO DE ALTERACIÓN DE PRECIOS (artículo 284 C.P.).
6. La utilización de información privilegiada en los mercados bursátiles por parte de empresas constructoras que estén en dichos mercados, genera un alto riesgo de comisión del DELITO DE USO FRAUDULENTO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA (artículo 285 C.P.).
7. La recepción de pagos efectuados por terceros procedentes de países con alta tasa de delincuencia económica o la percepción de grandes cantidades dinero en efectivo en contraprestación por obras realizadas generan un alto riesgo de comisión del DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES (artículos 301 y s.s.).
8. Los pagos a autónomos (“moduleros”) a través de cheques bancarios o dinero en efectivo, la facturación por conceptos de difícil realización dada la capacidad de la empresa o una incorrecta planificación fiscal generan un alto riesgo de comisión del DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA (artículo 305 y s.s.).
9. La cesión de trabajadores o la falta de un verdadero control de trabajadores que pudieran estar percibiendo prestaciones distintas, generan un alto riesgo de comisión del DELITO DE CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL (artículos 307 y s.s.).
Actividades referidas a la organización o día a día de la empresa constructora
Un tercer grupo de actividades y que generan, en principio, un riesgo medio o bajo, son las referidas a la organización o día a día de la empresa constructora, pudiendo ser penalmente responsables las empresas constructoras por los DELITOS DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS (artículo 197), CONTRA LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL (artículo 270 y s.s.) E INDUSTRIAL (artículos 273 y s.s.), CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS (artículo 318 bis) y de FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO (artículo 576).
Delito contra los derechos de los trabajadores
Resulta, quizás sorprendente, salvo que se deba a razones de política criminal, que no puedan aplicarse las penas previstas en el Código Penal para las personas jurídicas, cuando se cometan delitos contra los Derechos de los Trabajadores de los artículos 311 a 317 del Código Penal, si bien es cierto, que el artículo 318 del Código Penal, contempla que por delitos contra los derechos de los trabajadores atribuidos a personas jurídicas, se impondrán las penas señaladas “a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código”.
Y en el presente tema, es muy importante lo que preceptúa el artículo 129 del Código Penal, que, conforme se encarga de decir la Circular 1/16 de la Fiscalía General del Estado, establece un régimen aplicable “a los delitos previstos para las personas jurídicas cuando se hayan cometido en el seno, con la colaboración, a través o por medio de entes carentes de responsabilidad jurídica” contemplándose para otra serie de delitos.
En este sentido, recomiendo la lectura de “Irresponsabilidad Penal de la Empresa por los delitos contra los derechos de los trabajadores. ¿Sigue siendo posible aplicar las consecuencias accesorias?” de la Profesora de Introducción al Derecho y Derecho Societario de la Universidad de A Coruña, Doña Cristina Faraldo Cabana.
[1] Artículo 129 Código Penal “En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, el juez o tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del
[2] http://www.juntadeandalucia.es/institutodeadministracionpublica/aplicaciones/boletin/publico/boletin56/Articulos_56/faraldo-cabana.pdf.
Por: Ricardo Agud
Vía: www.lawandtrends.com